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关于政府统一拍卖户外广告媒体的法律风险分析/刘刚

时间:2024-07-05 18:45:42 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9959
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关于政府统一拍卖户外广告媒体的法律风险分析

刘刚

 
  目前,由城市市容行政管理部门组织统一拍卖户外广告媒体位置的做法在国内各城市非常普遍,似乎见怪不怪。很少有人,特别是行政管理者会注意到如此行政的背后所蕴含的诸多危机。例如道义上的无法立足,法律上的诸多漏洞。

一、政府拍卖户外广告媒体位置有干预市场之嫌

  开放是市场经济体制的基本要素之一,由政府控制起来的市场是不开放、不自由的,因而也失去了活力。政府将户外广告媒体的设置统一控制起来,压制了行业的自觉发展。政府部门的正确位置是一个户外媒体设置的规划者和行政许可者,应当按照法律规定,从美化城市市容的角度、安全的角度、市政建设的长远规划角度等各种城市管理的角度作出许可或者不许可设置的决定。政府并没有专业知识以及经营户外广告的商业经验和经营头脑,选择在具体什么位置设置媒体不是政府的职责所在,亦非强项。如果政府手伸的太长,伸到了市场中,将所有的媒体设置权都控制起来,那么所造成的结果就是媒体资源的短缺,媒体价格的昂贵,经营主体难以获得经营利润,户外广告业停滞不前。因为政府不可能站到企业的角度去考察发现可供商业运作的有价值媒体,而只是从外行的角度、主观臆断的角度去设置媒体,必然受到市场的冷落。此种实例不胜枚举。大连市自从2006年强制拆除户外媒体后,大量户外广告公司纷纷倒闭,从业人员失业,政府拍卖的媒体价格奇高,户外广告企业步履维艰。
  政府干预市场使企业失去了去发现新的有价值的媒体的积极性和创造性。由于政府控制了媒体设置的所有权利,企业即使投入资金、人员,运用自己长期经营户外广告的经验和商业头脑,发现了新媒体,也不可能为自己直接创造价值,而只能通过拍卖取得,显然没有一个商业企业再愿意做开发媒体这样的事情,市场因此失去了自由竞争的活力。政府管理部门难辞其咎。

二、政府拍卖户外广告媒体的权利从何而来受到质疑

  除公共媒体资源之外,对于设置于例如居民区、写字间等不同业主的物业之上的媒体,政府没有权利拍卖。政府有进行规划和制定规章后进行行政审批的权力,而其他的事情要依靠市场,应当通过市场的途径解决。政府何来的在他人物业上设置媒体并拍卖媒体的权利?这个权利是无源之水、无本之木,难以立足。迫不得已,政府只好冲进去充当运动员兼裁判员的角色,既要审批媒体设置,又要去和这些不同权利主体谈判,签合同,获得设置媒体的民事权利,政府利用了自己手中的行政审批权力,利用权力的优势去扮演市场主体角色,和人家签合同,并把很大的一块拍卖费用据为己有,完全违背市场规律。所以每年的新增媒体非常有限,甚至没有增加,而那些户外广告企业却如同嗷嗷待哺的婴儿,由于没有足够的媒体可供经营,只能一个一个的倒闭;即使拿到媒体的企业,也由于违背市场规律的畸形扭曲的媒体价格,只能勉强维持甚至赔本。政府部门如此敛财会遭到道义上的指责。

三、政府拍卖户外广告媒体的法律漏洞

1、政府进行行政许可不应当收费
  按照行政许可法五十八条的规定,行政许可不得收取费用,对于非公共资源的利用,许可部门没有在行政许可的同时进行拍卖的的法律依据。所以,政府在拍卖例如车站、过街天桥等公共资源之外的其他媒体位置时,面临法律障碍。政府通过拍卖获得了客观的收益,这违背行政许可法的规定,扣除支付业主的租地费用后,政府拿了拍卖所得的大头,而又不能说出这笔收入的合法依据。如果拍卖的中标人(同时也是行政许可的申请人)提起行政诉讼,请求认定这种对非公共资源的媒体设置附带拍卖条件的行政许可行为违法,政府存在败诉风险。
2、政府控制所有媒体位置的选择和拍卖,涉嫌垄断。
  《反垄断法》第八条规定,“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。”城建局控制媒体设置的选择权,将媒体不分公共资源和非公共资源,统一拿来拍卖,是利用户外媒体设置的行政审批权力垄断户外广告市场的行为,这种行为排除了其他所有权主体利用自有资源参与市场竞争的权利,同时也限制了具有专业知识和商业经验的广告经营主体发挥主观能动性和创造性,参与并推动市场竞争的活力。
  反垄断法实施的第一天,就有政府机构遭遇了反垄断法的诉讼。对于所有户外媒体均由城建局控制并拍卖的情形,作为户外广告行政管理部门的城建局也很可能被起诉,因违反《反垄断法》第八条的规定,对非公共媒体资源附带拍卖条件的行政许可行为,利害关系人可以提起要求认定违法的行政诉讼请求。
3、政府控制媒体资源很有可能引发民事纠纷。
  政府管理部门对非公共媒体位置资源也控制起来,统一进行拍卖,通常的做法是与业主签订协议,谈好租金,然后通过拍卖获得收益,同时对成交确认的买受人作出允许设置媒体的行政许可。这个过程中的城建局既是行政许可者,也是民事合同主体。这本身就违背了民法的公平原则。另外,在拍卖收入的分配上,政府取得的是大头,这对于平等的民事主体而言,是显失公平的。因为政府的行政许可权利是不能换钱的,而媒体资源又不是公共资源,属于业主自有,所以业主非常有可能以显失公平为理由提起民事诉讼,要求撤销合同,全部拍卖所得归自己。这是专断的控制媒体资源的又一个法律风险。
  综上所述,政府不加区分的将全部户外媒体资源控制起来,统一进行拍卖,不但道义上难以立足,也违背了多部法律的规定,难免惹火烧身。政府管理部门应当是回到法制的轨道上来,认真研究法律规定,尊重市场规律。对户外媒体的设置问题,既要行使管理职能,保证城市市容和城市建设的良好有序发展;又要激发户外广告企业的创造力,增加经济领域的活力。对于属于公共资源的媒体按照招标拍卖的方式依法进行;对于非公共资源的部分,应当尊重其他所有者的财产权益,尊重户外广告企业的自主经营权利,允许并鼓励户外广告企业通过市场竞争的各种方式获得媒体位置。只有如此,才是真正的尊重客观规律,尊重市场,遵守法律的执政方式,才能政通人和,有效化解矛盾,促进社会和谐进步。有些城市制定的有关户外广告管理的地方性规章已经区分了公共媒体资源和非公共媒体资源,并分别适用拍卖和审批两种办法,其做法就比较完善和妥当,值得其他城市户外广告管理部门学习。




刘刚(大连律师:liuganglawer@yahoo.cn或者致电:13050504182.)

中国保险监督管理委员会关于保险条款中有关违法犯罪行为作为除外责任含义的批复

中国保险监督管理委员会


中国保险监督管理委员会关于保险条款中有关违法犯罪行为作为除外责任含义的批复
中国保险监督管理委员会




中国平安保险股份有限公司:
你公司《关于请求对保险条款中的有关除外责任予以解释的请示》(平保发〔1999〕081号)收悉。经研究,批复如下:
一、根据合同法“意思自治”的原则,保险条款中的约定与法律、法规中的授权性规范或任意性规范虽有不同或重叠,但不抵触的,约定有效,对保险合同当事人有约束力。
二、由于各个险种的条款,尤其是产、寿险条款之间将违法犯罪行为列为除外责任的意义有很大不同,因此,对于违法行为、违法犯罪行为、犯罪行为或故意犯罪行为在除外责任条款中的含义,应具体情况具体分析,结合各个条款的具体内容,作符合逻辑的、公平的解释,不能一概而
论。
三、在保险条款中,如将一般违法行为作为除外责任,应当采用列举方式,如酒后驾车、无证驾驶等;如采用“违法犯罪行为”的表述方式,应理解为仅指故意犯罪行为。
四、对于犯罪行为,如果当事人尚生存,则应依据法院的判决来决定是否构成犯罪;如果当事人已经死亡,无法对其进行审判,则应理解为事实上明显已构成犯罪行为。
五、对于违法犯罪行为、犯罪行为或故意犯罪行为构成除外责任或责任免除,除保险合同有明确的约定外,应理解为被保险人实施的犯罪行为与保险事故的发生应具有因果关系。
此复



1999年9月6日

河南省《渔业法》实施办法(修正)(已废止)

河南省人大常委会


河南省《渔业法》实施办法(修正)
河南省人大常委会



(1988年5月27日河南省第七届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 根据1998年5月22日河南省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议通过的河南省人民代表大会常务委员会关于修改《河南省〈渔业法〉实施办法》的决定进行修正

目 录
第一章 总 则
第二章 养殖水域的利用和开发
第三章 渔业的捕捞
第四章 渔业资源的增殖和保护
第五章 奖励与惩罚
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国渔业法》(以下简称《渔业法》和《中华人民共和国渔业法实施细则》(以下简称《实施细则》)的规定,结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 凡在我省境内水域从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动,都必须遵守本办法。
第三条 各级人民政府应把渔业生产纳入国民经济发展计划,搞好本行政区域内水域的统一规划和开发利用。坚持实行以养殖为主,养殖、捕捞、加工并举,因地制宜,各有侧重的方针,采取有效措施,促进渔业生产的发展。
第四条 省水利厅主管全省的渔业行政管理工作。市、地、县(市)水利(包括水产,下同)部门主管本行政区域内的渔业行政管理工作。
县级以上水利部门设渔政管理机构或渔政管理人员。县级以上水利部门,经同级人民政府批准,可以在重要渔业水域设置渔政监督管理机构,行使本水域内的渔政监督管理权。跨界水域由上一级人民政府设置的渔政管理机构或委托的机构负责管理,也可以由水域所跨地区的同级政府在
充分协商的基础上,共同管理。
各级渔政管理部门及其所属的渔政监督管理机构可以设渔政检查人员,经省水利厅或委托市、地水利局考核,由省水利厅批准,合格者发给《渔政检查员证》。渔政检查人员有权对各种渔业及渔业船舶证件、渔船、渔具、渔获物和捕捞方法进行检查。渔政检查人员执行职务时应着装,
佩戴标志。
第五条 各级公安、工商行政管理、环境保护等部门,应积极配合水利部门共同做好渔政管理工作。渔业生产的治安保卫工作,由已设置的水利公安派出所或治安民警室统管;没有设置的,根据工作需要,由省辖市人民政府、地区行政公署提出,经省公安厅审查报省人民政府批准,可
以设置水利渔业公安派出所或治安民警室。
第六条 群众性护渔管理组织,应当在当地县级以上水利部门的业务指导下,依法开展护渔管理工作。

第二章 养殖水域的利用和开发
第七条 县级以上人民政府根据对水域利用的统一规划,可以将全民所有的水域,确定给全民所有制单位和集体所有制单位使用或承包给个人,从事渔业生产。
经县级人民政府确认属于集体所有的适宜渔业生产的水域,应由农业集体经济组织开发和养殖,也可以承包给个人从事经营。对于开发性的承包,前三年免缴承包费,承包期一般为十五年至三十年,可以继承,允许折价转包。承包应引入竞争机制,可以采取招标承包。
第八条 使用全民所有养殖水域的单位,应向县级以上人民政府或其授权的机构提出申请,核发养殖使用证,确认使用权。
承包养殖水域的单位和个人,当事人双方应签订合同。
水域的所有权、使用权和承包合同受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第九条 凡领取养殖使用证或签订承包合同的单位和个人,在一年内无正当理由使水域荒芜,或粗放经营,使渔业单产量低于当地同类养殖水域平均单产量的百分之五十,除限期开发利用外,收取年产值百分之十的荒芜费(年产值按当地同等条件水域前三年的平均年产量和市场的年平
均价格计算)。逾期仍不开发利用或提高产量的,吊销养殖使用证或收回承包权。
第十条 允许跨行业、跨地区承包水域进行开发和养殖;鼓励发展各种形式的横向经济联合;提倡从事水域开发和养殖的单位和个人引进资金、技术和人才。
第十一条 各级人民政府及有关部门,对有利于发展渔业生产的建设项目和养殖新技术的推广应用,应按照国家有关规定,在资金、物资和技术上给予扶持。
第十二条 国家建设征用集体所有的水域,应按照《河南省<土地管理法>实施办法》的有关规定办理,
国家建设使用确定给全民所有制或集体所有制单位使用的全民所有的水域,建设单位应按下列标准给予补偿:
(一)处于开发阶段尚未取得收益的,按全部投资予以补偿;
(二)已经取得收益的,除赔偿水域开发、建设全部投资外,按年产值的三倍予以补偿。
第十三条 水域所有权和使用权发生的争议,按照《渔业法》第十二条、《河南省<土地管理法>实施办法》第十三条的规定处理。

第三章 渔业的捕捞
第十四条 凡从事专业、副业捕捞生产的单位和个人,必须向县级以上水利部门或其委托的机构提出申请,领取捕捞许可证和渔船牌照后,方可按照捕捞许可证核准的作业类型、场所、时限和渔具数量从事捕捞生产。
捕捞许可证和渔船牌照不得买卖、出租和以其他形式非法转让,不得涂改。
第十五条 省外单位和个人进入我省水域从事捕捞业的,须持原地县级以上水利、水产部门签发的捕捞许可证,经我省县级以上水利部门或其委托的机构审查批准,发给临时捕捞许可证,在指定水域内作业,并按规定缴纳资源增殖保护费。
第十六条 制造、更新改造、购置的从事捕捞生产的机动或非机动渔船,须经县级以上水利部门或其所属的渔政监督管理机构检验,发给合格证,方可下水作业。
第十七条 凡从事捕捞生产的单位和个人,应向县级以上渔政管理机构缴纳渔业资源增殖保护费,用于增殖和保护渔业资源。渔业资源增殖保护费的征收标准按国务院有关规定执行。

第四章 渔业资源的增殖和保护
第十八条 大鲵(娃娃鱼)为国家第二类保护动物,严禁擅自捕捞。在保护繁殖到水域允许的最大容纳量时,由省水利厅指定捕捞单位按照限额捕捞。正常捕捞其他鱼类时误捕大鲵的,应立即放入水体让其成活,已死亡的,应报告当地渔政管理机构处理。
第十九条 下列水生动物应加以重点发展:
(一)黄河鲤鱼、淇河鲫鱼、青鱼、草鱼、鲢鱼、鳙鱼、鳊鱼、鲂鱼、黄鳝、鲴鱼、罗菲鱼等;
(二)虾、贝、龟、鳖等。
第二十条 采捕下列水生动物的标准是:
(一)大中型水域养殖的鲢鱼、鳙鱼、草鱼、青鱼体重达到一公斤以上,鲤鱼零点五公斤以上;
(二)小型水域和坑塘养殖的鲢鱼、鳙鱼、鲤鱼体重达到零点五公斤以上,草鱼、青鱼零点七五公斤以上,鲂鱼、鳊鱼零点二五公斤以上,鲫鱼零点一公斤以上;
(三)鳖零点五公斤以上,龟零点一五公斤以上,黄鳝零点一公斤以上。
禁止低于采捕标准的水产品上市。特殊情况需要采捕低于采捕标准的水产品,须经当地水利部门批准,方可上市。
第二十一条 在增殖水域使用捕捞网具的最小网目尺寸是:
(一)三层刺网的内网衣网目不小于十厘米;
(二)张网的网目不小于九厘米;
(三)囊网的网目不小于八厘米。
第二十二条 河、湖、水库中的鱼、虾、贝类重点产卵场、越冬场、索饵场和洄游性繁殖鱼类经过的水域,应划定禁渔区,每年并确定四个月以上时间为禁渔期。
禁渔区和禁渔期由县级以上水利部门根据当地实际情况确定公布,并在现场设立标志。
第二十三条 禁止捕捞有重要经济价值的水生动物苗种及怀卵亲体。因养殖、科研等其他特殊需要确需捕捞的,捕捞单位应提出申请,经当地县级以上水利部门审查后,报省水利厅批准,在指定的水域和时间内,按照限额捕捞。
第二十四条 禁止炸鱼、毒鱼、未经省人民政府渔业行政主管部门批准使用电力捕鱼;禁止使用麻布网、密眼网等渔具和捕捞方法。使用鱼鹰捕捞须经当地水利部门批准。
大围网、迷魂阵、钩类、虾拖等渔具,捕捞小型成熟鱼、虾和掠食性鱼类的小网目渔具,只准在县级以上水利部门或渔政监督管理机构指定的范围和时间内作业。
第二十五条 禁止生产和销售禁用渔具。禁止销售含毒渔获物。
第二十六条 新建水利、水电工程,在鱼、虾洄游通道拦河筑坝、建造水闸等,应采取相应措施,保护渔业资源。对已阻断鱼类洄游通道的水利、水电工程,有关部门应采取补救措施,确保渔业资源的增殖。
第二十七条 为保证渔类最基本的生长条件,用于养殖并兼有调蓄、灌溉功能的水库、湖泊和坑塘应划定保鱼水位线。
第二十八条 禁止向渔业水域排放污水、废渣和其他有害物质。
禁止在养殖水域沤麻和洗涤有毒器具及其包装物品。
渔业水域受到污染而使渔业生产受到损失的,排污单位和个人应赔偿损失,并由水利部门协同环境保护部门依照《水污染防治法》的有关规定追究其责任。
第二十九条 因卫生防疫需要向渔业水域投注药物时,应事先与水利部门或其渔政监督管理机构联系,并采取相应措施,防止损害渔业资源。
第三十条 省人民政府可根据具体情况作出增殖和保护渔业资源的规定。

第五章 奖励与惩罚
第三十一条 具备下列条件之一的单位和个人,各级人民政府或水利部门应给予表扬或奖励:
(一)宣传、执行国家有关渔业法律、法规、政策和本办法,增殖和保护渔业资源,为发展渔业生产做出显著成绩的;
(二)在渔业科学研究方面做出重要贡献的;
(三)同破坏渔业生产的行为作斗争事迹突出的。
第三十二条 违反《渔业法》、《实施细则》和本办法的,除按照《渔业法》第五章和《实施细则》第六章的规定处理外,处以罚款的,按下列规定执行:
(一)炸鱼、毒鱼、未经省人民政府渔业行政主管部门批准使用电力捕鱼的,违反禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的,处五十元至五千元罚款,并责令赔偿损失;
(二)使用禁用的渔具与捕捞方法的,处五十元至一千元罚款,并责令赔偿损失;
(三)擅自捕捞、贩卖大鲵等珍贵水生动物的,处五十元至五千元罚款,并责令赔偿损失;
(四)偷捕、抢夺他人养殖的水产品的,破坏他人养殖水体、养殖设施的,责令赔偿损失,并处五十元至一千元罚款;
(五)无证、无照擅自捕捞水生动物的,可以处三十元至三百元罚款;
(六)违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限和渔具数量的规定进行捕捞的,可以处二十五元至一百元罚款;
(七)涂改捕捞许可证,买卖、出租和以其他形式非法转让捕捞许可证、渔船牌照的,可以处一百元至一千元罚款。
第三十三条 销售禁用渔具的,没收渔具和违法所得,可以并处五十元至五百元罚款。
出售低于采捕标准的水产品,没收水产品和违法所得,可以并处五元至五十元罚款,经当地水利部门批准者除外。
销售含毒水产品的,没收水产品和违法所得,并处五十元至五百元罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 偷窃、哄抢或者破坏渔具、渔船、渔获物和拒绝、阻碍渔政检查人员依法执行职务的,由当地公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十五条 渔政检查人员玩忽职守或者徇私枉法的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 《渔业法》、《实施细则》和本办法第三十二条规定的没收渔具、渔获物和违法所得、吊销捕捞许可证、责令赔偿损失和罚款等处罚,由县级以上水利部门或其所属的渔政监督管理机构决定执行。
县级以上水利部门、渔政监督管理机构或渔政检查人员进行处罚时,应该填发处罚决定书;处以罚款及没收渔具、渔获物和违法所得的,应当开具凭证。
罚没收入一律交地方财政部门。
第三十七条 被罚当事人对行政处罚不服的,可以在接到处罚通知之日起五日内,向上一级渔政管理部门申诉,由上一级渔政管理部门在接到申诉后五日内作出裁决;不服上级渔政管理部门裁决的,可以在接到裁决通知后三十日内,向当地人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知
之日起三十日内,直接向当地人民法院起诉。期满不申诉、不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十八条 本办法的解释权由省人民代表大会常务委员会行使,如何具体应用的问题由省水利厅进行解释。
第三十九条 省内过去有关渔业管理的规定,凡与本办法抵触的,按本办法执行。
第四十条 本办法自公布之日起施行。


(1998年5月22日河南省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议通过)


根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,决定对《河南省〈渔业法〉实施办法》作如下修改:
一、第二十四条第一款、第三十二条第(一)项中的“电打鱼”修改为“未经省人民政府渔业行政主管部门批准使用电力捕鱼”;
二、删去第三十五条中“并按其月标准工资20%以内的数额,处以1至6个月的罚款”的规定;
三、删去第三十六条第一款中“渔政检查人员有500元以下的处罚权”的规定。
本决定自公布之日起施行。



1988年6月19日