论资产并购中被收购公司的股东权和债权人利益的保护

臧恩富


关键词： 资产并购 股东投票权，异议股东退股权、事实合并、继承者责任


摘要：界定资产并购，并将其与公司正常经营过程中的其他资产处置区分开来，是保护被收购公司股东权和债权人利益的基础。被收购公司股东权主要是投票权和退股权。被收购公司债权人利益的保护主要是如何防止被收购公司逃债低价出售资产和确定资产收购公司不承担被收购公司债务的例外情况。

一、什么是资产并购？（资产并购的界定及其与公司正常经营过程其他资产处分行为的区别）

我国现行公司法中没有资产并购这个专业词汇，一些部门规章和地方性法规中已有明确使用“资产并购”这一概念的情况，但只将其规定为一个公司购买另一个公司的资产并运营该资产或规定为一个公司为获得另一个公司的经营权而购买其资产的投资行为。[1] 、[2]、[3]由于规定的不够具体明确，无法将资产并购与公司正常经营过程中的其他资产处分明确区分开来。

资产并购作为公司并购中的一种主要形式，是指一个公司（收购公司purchasing company, acquirer , 实施并购的公司）为了取得另一个公司（被收购公司target company, 目标公司或标的公司）的经营控制权而进行的资产受让。具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司资产两种形式。资产并购与公司经营过程中的其他资产买卖（以下简称普通资产买卖）的主要区别如下：

1、 资产并购中收购公司所购买的资产是一种营业性资产；而普通资产买卖的标的物可以是卖方公司的任何资产，不限定为营业性资产。

2、 收购公司购买被收购公司（目标公司）资产的目的是获得被收购公司的经营控制权；而普通的资产买卖不以取得卖方公司经营控制权为目的。这一点是资产并购区别于普通资产买卖的核心问题之一。为取得被收购公司的经营控制权，资产并购中的资产是指被收购公司的主要财产、重大财产而非一般性的财产。

3、 资产并购涉及到被收购公司的经营，属于被收购公司的一种重大变动，因此立法涉及是如何保护被收购公司股东尤其是少数异议股东的利益的问题（如赋予股东投票权及少数异议股东退股权），而普通资产买卖只要公司卖方公司董事会甚至公司经理同意即可，卖方公司股东无投票权，更不存在赋予少数异议股东退股权的问题。


4、 资产并购涉及公司经营权的集中，重大资产并购行为受反垄断法的调整。而普通资产买卖则不受反垄断法的调整。

二、资产并购的法律后果及立法保护被收购公司股东权和债权人利益的必要性

一个公司的经营是以其全部无形资产和有形资产为基础的，如果一个公司将其经营所必需的主要财产、重大资产、全部资产或实质性全部资产都出卖给另一个公司，其结果将导致卖方公司的经营权移转给买方公司，所以资产并购的法律后果与公司合并及公司股权并购的法律后果仅从公司经营权转移的角度说，有时是完全一样的。所以，资产并购被视为公司经营过程中的一种重大变动，这种重大变动可能会违背被收购公司股东的投资意愿甚至损害被收购公司股东的利益，因此各国立法一般均将资产并购区别于公司普通资产买卖而给予被收购公司股东的权益以特殊保护，如赋予被收购公司股东投票决策权（voting rights）及少数异议股东的退股权（minority dissent shareholder’s rights）（又称为估价权appraisal rights）。同时资产并购行为实施后，被收购公司往往只剩下收购公司所支付的对价款项，如果被收购公司以非正常低价出售资产或将流动性强的资产转让收益隐匿，则很容易损害该公司债权人的利益，尤其是若被收购公司在资产并购实施后就被解散，则解散后才对被收购公司享有债权的债权人（如因被收购公司出售瑕疵产品而在该公司解散后才受到损害的受害人），往往面临讨债无门的尴尬处境，所以如何保护被收购公司债权人的利益，也是立法仍考虑的一个重要问题。

三、资产并购中被收购公司的股东权的保护

资产并购中股东权的保护包括收购公司股东权的保护和被收购公司股东权的保护，收购公司的股东一般只有在该公司因资产并购需要修改公司章程或因支付资产并购对价需发行新股时，收购公司的股东才有投票权，此外收购公司的股东没有投票权，更没有少数异议股东的退股权。立法保护的重点是被收购公司的股东权。如上所述被收购公司的股东权保护主要是赋予被收购公司股东投票权和少数异议股东的退股权，此外还有被收购公司的董事及高级管理人员在资产并购中要对该公司股东履行忠实和善管义务。

（一）、被收购公司股东的投票权和退股权。

我国现行公司法虽然没有使用资产并购这一专业词汇，但在第75条和第105、122条三条中分别规定了有限责任公司转让主要财产和股份有限公司购买、出售重大资产时股东所享有的权利。该规定可以被视为我国公司法对于资产并购所设定的准据法。但我国公司法关于有限责任公司资产并购的相关规定存在一定的立法缺陷，试分析如下：

1、 对如何认定有限责任公司的“主要财产”缺乏具体明确量化的标准。

我国公司法规定：有限责任公司对外转让主要财产的（即作为资产并购中的被收购公司时），该公司的股东有投票权，并且少数异议股东有退股权。但由于我国公司法对于有限责任公司的“主要财产”没有作出明确的量化的可操作性的界定，使得有限责任公司对外转让财产的数量或质量达到何种程度，该公司股东才享有法定的投票权和少数异议股东的退股权这一重要问题存在争议和不确定性。［４］一种观点认为：如何界定有限责任公司的主要财产以及如何划分有限责任公司股东会与董事会的职权，应该由公司股东通过公司章程自行规定，法律并不禁止有限责任公司股东通过意思自治的方式加以自行明确。我国公司法的现行规定是赋予有限责任公司股东更大的自治的权利。另一种观点认为：应该以成文法的形式明确界定有限责任公司主要财产的内涵和外延，理由是有限责任公司少数异议股东的退股权是一种法定权利，而非股东通过章程自行决定的意定权利。如果允许公司股东通过章程自行界定公司主要财产，无异议于扩大了股东退股权的范围。笔者同意第二种观点。对于何为有责任公司的主要财产，笔者建议参照我国公司法及证监会的相关规定中关于股份有限公司的重大资产的规定和美国公司法中关于实质性全部财产（substantially all assets）的规定尽早以立法的形式加以明确，以便使有限责任公司少数异议股东的退股权更法定、更具可操作性，减少当事人的诉讼争议。

股份有限公司的重大资产是指超过该公司资产总额30%的资产，或总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50％以上的资产，或净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50％以上的资产，或在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50％以上的资产。（上市公司在12个月内连续对同一或相关资产分次购买、出售、置换的，以其累计数计算购买、出售、置换的数额）。[5]

美国资产并购意义上的资产是用全部资产或实质性全部资产（sales of all or substantially all the assets of a corporation）的概念进行表述的。其中对于所出售的资产是否构成实质性全部资产，依据1999年修订的模范商事公司法§12.02（a）的规定，以资产并购后，被收购资产的公司是否已明显无继续经营活动为判断标准。（whether the corporation is left without a “significant continuing business activity”.）如果被收购资产的公司所留存的经营活动至少代表其全部资产的25%并且代表税后营业所得的25%或者收入的25%，则不构成实质性全部资产，被收购公司股东无投票或退股权。[6]

2、对有限责任公司股东对于资产并购（转让主要财产）的投票权规定得不够明确

我国公司法虽然规定了有责任公司的少数异议股东对于股东会决议出售公司主要财产有退股权，但是在公司法明确列明的有限责任公司股东会的法定权利中，并没有明确股东会对于公司转让主要财产的投票权（见公司法第三十八条）。这样，如果有限责任公司出售主要财产不召开股东会时如何处理，在现行公司法中找不到明确的答案。建议在有限责任公司股东会职权中明确增加规定股东会对公司转让主要财产有投票权[7]。同时建议应对股东会决议的议事方式和表决程序作出进一步明确的规定，比如应由代表股东投票权的三分之二以上通过？还是代表股东投票权的二分之一以上通过？还是出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过还是二分之一以上通过？笔者的意见是：被并购公司是有限责任公司的，资产并购协议应由代表股东投票权的三分之二以上通过（即与公司合并中股东享有的投票权相同）。


湖北省人民政府


湖北省科学技术奖励办法
湖北省人民政府


（2000年7月31日湖北省人民政府常务会议审议通过）

第一章 总则
第一条 为奖励在科学技术进步活动中做出突出贡献的公民、组织，调动科学技术工作者的积极性和创造性，加快我省科学技术事业发展，促进经济建设和社会进步，根据《国家科学技术奖励条例》的有关规定，制定本办法。
第二条 湖北省人民政府设立湖北省科学技术奖（以下简称为省科技奖），分为六类：
（一）科学技术突出贡献奖；
（二）自然科学奖；
（三）技术发明奖；
（四）科学技术进步奖；
（五）科学技术成果推广奖；
（六）国际科学技术合作奖。
第三条 省科技奖励贯彻尊重知识、尊重人才的方针。
第四条 省科技奖的推荐、评审、授予应遵循公开、公平、公正以及宁缺勿滥的原则，不受任何组织或者个人的非法干涉。
第五条 省科学技术行政部门负责省科技奖评审的组织及全省科学技术奖励的管理工作。
第六条 设立湖北省科学技术奖励委员会，负责对省科技奖的评审活动及评审结果等进行协调和作出决议，其组成人员人选由省科学技术行政部门提出，报省人民政府批准。
湖北省科学技术奖励委员会聘请有关方面的专家、学者组成评审委员会，依照本办法的规定，负责省科技奖的评审工作。必要时，评审委员会可下设若干评审小组。参加评审的专家、学者的名单在评审结束前应予保密。
第七条 社会力量设立面向全省的科学技术奖（以下简称为社会力量设奖），应当按国家规定在省科学技术行政部门办理登记手续。社会力量经登记设立的面向社会的科学技术奖，在奖励活动中不得收取任何费用。
前款所称社会力量设奖是指国（境）内外企业事业组织、社会团体及其他社会组织和个人利用非国家财政性经费或者自筹资金，面向社会设立的经常性的科学技术奖。

第二章 奖类设置
第八条 科学技术突出贡献奖授予下列科学技术工作者：
（一）在当代科学技术前沿取得重大突破或者在科学技术发展中有卓越建树的。
（二）在科学技术创新、科学技术成果转化和高新技术产业化中创造巨大经济效益或者社会效益，功勋卓著的。
第九条 自然科学奖授予在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律，有重大科学发现或应用科学基本原理取得创造性研究成果的公民。
前款所称重大科学发现或创造性研究成果，应当具备下列条件：
（一）前人尚未发现或者尚未阐明；
（二）具有重大科学或实用价值；
（三）得到国内外自然科学界公认。
第十条 技术发明奖授予运用科学技术知识在产品、工艺、材料及其系统等方面作出重大技术发明的公民、组织。
前款所称重大技术发明，应当具备下列条件：
（一）前人尚未发明或者尚未公开；
（二）具有先进性和创造性；
（三）经实施，创造良好的经济效益或者社会效益。
第十一条 科学技术进步奖授予在完成重大科学技术工程、计划、项目等方面，做出突出贡献的下列公民、组织：
（一）在实施技术开发项目中，完成重大科学技术创新，并经过应用，创造显著经济效益的。
（二）从事标准、计量、质量、科技信息、科技档案等科学技术基础性工作和自然资源调查、环境保护、医疗卫生、自然灾害监测预报防治以及软科学研究、科技著作编著等社会公益性科学技术项目取得重要成果，经过实践检验，创造显著社会效益的。
（三）在实施重大工程项目中，保障工程达到国内领先水平的。
第十二条 科学技术成果推广奖授予将先进的自有科学技术成果，或依法将其他组织或个人的科学技术成果大规模地推广应用于国民经济建设或社会发展事业，并取得显著经济效益、社会效益和生态效益的公民、组织。
第十三条 国际科学技术合作奖授予对湖北省科学技术事业做出重要贡献的外国人或外国组织：
（一）同在湖北省的中国公民或者组织进行合作研究、开发，取得重大科学技术成果的。
（二）向在湖北省的中国公民或者组织传授先进科学技术、培养人才，成效特别显著的。
（三）为促进湖北省与外国的科学技术交流与合作，做出重要贡献的。
第十四条 省科技奖（国际科学技术合作类除外）所授予的公民、组织，是指在湖北省的公民、组织，以及与湖北省公民或组织合作的其他地域的公民或组织。
第十五条 省科技奖科学技术突出贡献类和国际科学技术合作类不分等级。
省科技奖科学技术突出贡献类每年授予人数不超过2名。
省科技奖自然科学类、技术发明类、科学技术进步类、科学技术成果推广类分为一等奖、二等奖、三等奖3个等级。
省科技奖自然科学类、技术发明类、科学技术进步类、科学技术成果推广类每年奖励项目数量按照评审标准从严掌握，其中一、二等奖总数不超过100项。

第三章 评审和授予
第十六条 省科技奖每年评审一次。
第十七条 省科技奖候选人或候选项目由下列单位或个人推荐：
（一）市、州、直管市人民政府的科学技术行政部门。
（二）省人民政府有关组成部门（含政府部门管理的行政机构）、直属机构。
（三）5位以上具有相同或相近专业教授级职称的科学技术专家联名。
上述有推荐权的单位或个人推荐省科技奖候选人或候选项目，应当根据有关方面科学技术专家的鉴定结论确定。
第十八条 推荐单位或个人应按省科学技术行政部门规定的限额推荐省科技奖的候选人或候选项目；推荐时，应当填写统一格式的推荐书，提供完整、真实、可靠的评价材料。
同一成果只能推荐参加一种类别的省科技奖的评审。
第十九条 省科技奖的评审实行回避制度。被推荐为省科技奖的候选人或候选项目的参与人在评审本单位、本人及其近亲属的成果时，不得作为评审委员参加该项目的评审工作。
第二十条 参与推荐及其评审的单位和个人，应当对所涉及的技术内容及评审情况严格保守秘密，不得以任何方式泄露技术秘密、剽窃其技术成果。
第二十一条 评审委员会通过评审，向湖北省科学技术奖励委员会提出拟获奖人选或项目以及奖励类别、奖励等级的建议。
湖北省科学技术奖励委员会根据评审委员会的建议，对获奖人选或项目以及奖励类别、奖励等级作出决议。
第二十二条 省科技奖评审结果应在公开媒体上公告，征求异议，接受社会监督。
第二十三条 自公告之日起，异议期为两个月，异议处理期为一个月。异议处理完毕，由省科学技术行政部门将湖北省科学技术奖励委员会作出的省科技奖的获奖人选或项目及奖励类别、奖励等级的决议进行复核，报省人民政府批准。
第二十四条 省科技奖科学技术突出贡献类报请省长签署并颁发证书和奖金。
省科技奖自然科学类、技术发明类、科学技术进步类、科学技术成果推广类由省人民政府颁发证书和奖金。
省科技奖国际科技合作类由省人民政府颁发证书。
第二十五条 省科技奖的获奖人或获奖项目的完成人，获奖结果计入其人事和学术档案，作为考核、晋升、评定专业技术职称和享受有关待遇的依据。
第二十六条 省科技奖的奖金数额由省人民政府规定，奖励经费由省财政列支。

第四章 罚则
第二十七条 剽窃、侵夺他人的发现、发明或者其他科学技术成果的，或者以其他不正当手段骗取省科技奖的，由省科学技术行政部门报省人民政府批准后撤销奖励，追回证书和奖金。
第二十八条 推荐单位或个人提供虚假数据、材料，协助他人骗取省科技奖的，由省科学技术行政部门通报批评；情节严重的，暂停或者取消其推荐资格；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依照规定给予行政处分。
第二十九条 社会力量未经登记，擅自设立面向社会的科学技术奖的，由科学技术行政部门予以取缔。
社会力量经登记设立面向社会的科学技术奖，在科学技术奖励活动中收取费用的，由科学技术行政部门没收所收取的费用，可以并处所收取的费用1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，撤销登记。

第五章 附则
第三十条 市、州、直管市人民政府可以设立一项科学技术奖。具体办法由市、州、直管市人民政府规定，报省科学技术行政部门备案。
第三十一条 实施本办法的有关具体事项的规定，由省科学技术行政部门商有关部门制定，报省人民政府批准后执行。
第三十二条 本办法自公布之日起施行。湖北省人民政府1986年6月7日发布的《湖北省科学技术进步奖励办法》和1993年5月26日发布的《湖北省星火奖励办法》同时废止。



2000年8月10日