试论配偶权

王胜宇


　　配偶权作为夫妻之间互为配偶的基本身份权，其内容很广泛，涉及夫妻人身关系的各个方面。我们不能把配偶权问题简单化，认为确立配偶权就是剥夺了配偶的性权利，就是意味着婚内强奸、家庭暴力合法化，其实这两者之间并没有必然的逻辑关系。配偶权所强调的不是对配偶权利的剥夺，而是强调对彼此权利的尊重和夫妻双方的平等以及夫妻对权利的互享、共有，它与夫权也有本质的区别。也正是由于在配偶权中自始至终贯穿着男女平等的原则，才使得配偶权获得了生命，具有其存在的价值。我国实行一夫一妻制的婚姻制度，它是男女两性结合的最文明形式。它要求夫妻双方都应对对方负责，任何违反一夫一妻制的行为都是法律所不容许的。婚外性关系不仅关乎道德问题，而且损害家庭的和睦与稳定，并带来一系列的社会问题，如引发干部队伍的腐败，导致家庭暴力和恶性刑事案件的增多等。确立配偶权的根本目的，是为了强化夫妻之间的自我约束，以及他们对社会的共同责任，而不是为了制裁第三者。所以，确立配偶权的实际意义主要在于，实现对婚姻家庭的保护和相对公平。因此，在理论上对配偶权问题进行探讨对于我国立法和司法实践具有重大意义。
　　一 配偶权的涵义
　　国内外学者对配偶权的概念有不同的认识。配偶权，是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法系国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。就目前国内法学家争议见解纷呈的情况，法学界对配偶权下的定义也有所不同，归纳起来，大致有以下几种观点：一是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”；二是陪伴说，“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利”；三是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务”；四是法定说，“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务”；五是性权利说，“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特色是性权利”。而一个科学、完整的定义，应当体现其所包含的内容，还应当充分再现该定义的性质。
　　鉴于此，从配偶权具有平等性、绝对性和支配性等特性来考虑，我认为，配偶权属于身份权。身份权是民事主体基于特定的身份关系所产生的、为维护民事主体的特定身份利益所必需的人身权。配偶权就是在夫妻关系建立后，基于为夫或为妻的特定身份而产生的权利。当夫妻关系终止时，配偶权也随之消失，如果没有按照法律规定建立夫妻关系，就不享有此权利。配偶权可以界定为：夫妻双方基于配偶身份而平等专属享有的要求对方陪伴、钟爱、帮助的权利和为此所承担的义务。其他任何人均负有不得侵犯的义务。配偶权具有以下法律特征：
　　首先，配偶权有夫妻双方平等的享有，具有平等性。平等享有，即丈夫对妻子享有配偶权，妻子对丈夫同样也享有该项权利。
　　其次，配偶权的客体是配偶双方之间的身份利益，并不包括财产权、继承权等财产利益。这种利益具有独占性，其他任何人不得享有。但是，配偶权内容中的相互扶养权和日常家事代理权，虽然与财产权利相关联，但其本质上仍然属于身份权。
　　再次，配偶权的内容具有双重性，即权利义务的不可分割性。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。配偶双方在行使法律规定的权利时，也应承担相应的法律义务。身份权不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在，原则上权利人不得放弃，甚至可以认为权利人有行使之义务。配偶权虽然本质上是权利，却是以义务为中心。
　　最后，配偶权是绝对权与相对权的结合。配偶权中的同居权、相互扶养权具有相对权的性质，但配偶权却不仅只是夫妻之间的相对权，而且具有对世权、绝对权的属性，即配偶权由配偶专属享有，其他任何人都是配偶权的义务主体，负有不得侵犯配偶权的义务。任何人侵害配偶权，都应承担侵权的民事责任。
　　二 配偶权的内容
　　配偶权是基本的身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。多数国家的法律基本上一致认定配偶权主要应包括同居、忠实、扶养、日常事务代理、住所决定权、姓名权等的权利和义务。从我国目前的立法状况来看，民法通则第5章第5节开创了人身权独立立法的先河，但是关于人身权的全部法律条文都是对人格权的具体规定，而对包括配偶权在内的身份权则没有规定。我国关于配偶权派生身份权的法律规定，散见于婚姻法。但婚姻法只是规定了夫妻姓名权和住所权两项派生身份权，而对最能体现配偶权本质特征的同居义务和贞操忠实义务则未作任何规定。而对于我国现行婚姻法所规定的身份效力，立法尚不完善，对夫妻之间基于特定身份关系所产生的权利与义务规定很少，立法不够明确、具体，尤其对侵犯配偶权的行为缺乏完善的保护机制。更不用说，在法律规定上体现配偶权体系了。因而，我国婚姻法中并不存在真正意义上的配偶权。这种状况的存在不利于保护合法的夫妻关系。因此，通过立法完善配偶权的保护机制，确保配偶双方在婚姻家庭中的平等地位和权利，是婚姻家庭法学界和司法实践中的强烈呼声。特别是作为配偶权核心内容的同居义务、夫妻忠实义务及日常家事代理权更是成为探讨配偶权问题的焦点。根据已在法律明确规定配偶权的各国立法例，并顺应婚姻家庭法发展的潮流，我国应建立完善的配偶权体系。
　　（一）姓名权
　　姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后，其是否有独立姓氏的权利，也包括男到女家落户是否有独立姓氏的权利。此种权利关系到配偶有无独立的人格，各国关于夫妻姓名权的立法，有5种基本类型：1、坚持妻从夫姓原则。如《瑞士民法典》第161条就作此规定。2、实行从一约定，无约定时从夫姓的原则。如《德国民法典》第1355条第2款就作此规定。3、允许双方当事人任意约定原则。如原《苏俄婚姻和家庭法典》第18条就作此规定。4、妻子在姓名前冠以夫姓原则。如我国国民党统治时期的中华民国第1000条就作此规定。5、保持各自姓氏原则。如我国现行婚姻法第14条规定“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国夫妻姓氏权要求夫妻双方都有各用自己姓名的权利，保障了配偶之间的独立人格。
　　（二）住所决定权
　　是指配偶选定婚后住所的权利。现代各国关于住所决定权的立法，主要有4种：1、丈夫权利主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使，只不过行使权利的专制性质有所改变。例如《瑞士民法典》第160条第2款就作了如此规定。2、丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所，而妻子则享有在该住所居住的权利。如英国法律便作此规定。3、协商一致主义。这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。如前罗马尼亚、法国即作此规定。4、自由主义。这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由，如前苏联即作此规定。家庭住所是配偶共同生活的依托，关系到共同生活的基础，应有配偶双方共同决定，因而协商一致是该权利的原则。我国《婚姻法》第9条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”由此可推定我国对住所决定权体现了男女双方互相尊重、协商一致的原则，而非任意自由的决定。
　　（三） 同居义务
　　1 同居义务的概念及设立理由
　　根据我国古代社会提倡并维护大家庭的传统观念，同居即所谓的同财共居。现代社会，同居是指异性男女共同生活，配偶之间的同居，是指合法婚姻关系的双方配偶共同寝食、相互协助和进行性生活。夫妻同居，双方互为义务。很多立法例明确规定夫妻双方应互负同居或婚姻共同生活的义务，非正当理由，任何一方不得拒绝履行同居义务。《法国民法典》第214条第4款规定：如果夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫使其履行或进行精神损害赔偿；夫对妻无正当理由不与其同居时，得拒绝给付生活费用。我国台湾地区“最高法院”判例解释曰：夫妻互负同居义务，如无不能同居之正当理由拒绝与他方同居即构成恶意遗弃，如构成离婚原因而请求离婚时，可一并请求损害赔偿。又如，英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权；关于恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一。我国现行《婚姻法》没有规定夫妻应负同居义务，多数人主张婚姻法应当对此加以规定。其理由主要有：1、同居是婚姻自身属性必然派生出的权利义务。婚姻是男女两性结合，同居是婚姻必不可少的内容，是夫妻关系得以维持的基本条件和表现。2、同居是婚姻的社会属性要求。婚姻从其本质上是一种共同生活关系，夫妻同居才能表现其社会属性，才能实现婚姻的社会功能，才能维持婚姻关系的和睦与稳定。3、规定同居义务符合婚姻当事人的意志，因为结婚就意味着夫妻双方承诺与对方同居生活，没有同居，婚姻也就不成其为婚姻。4、规定同居义务有利于保护婚姻当事人，否则将会导致一方无正当理由拒不与对方同居却不承担任何不利法律后果，不利于婚姻秩序的维持。［2］
　　2 关于同居权的保护
　　关于同居权的保护，我国立法应当借鉴国外立法的有益经验，在一方违反同居义务时，允许另一方提起同居之诉，并可采用扣押收入、精神损害赔偿或免除无过错方的生活扶助义务等方法予以制裁。至于违反同居义务的认定，应以无正当理由为前提，若有正当理由而暂时停止同居不构成违反同居义务。各国在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，这些条件是：1、因处理公私事务，需要在较长时间内合理离家。2、一方因生理原因对同居义务部分或全部的不能履行。3、一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。
　　关于同居权的保护，必然会引申出对另一个问题的思索。从婚姻法的立法精神来理解，夫妻双方有配偶权，而配偶权的核心内容之一即夫妻互负同居义务。但是在一定的道德范围内，成年男女都享有处分自己性权利的自由，当这二者发生碰撞时，人们不禁会问：夫妻同居能否强制执行？我们知道，强制执行应当是针对财产、给付行为，而不能包括与人身密不可分的行为。因为与人身密不可分的行为的履行，涉及到行为者的人身自由；而民事执行程序无限制和剥夺人身自由的权利。因此，同居作为与人身密不可分的义务，也不能强制执行。 夫妻同居，虽不能向人民法院申请强制执行，但夫妻一方强行要求同居，并发生性关系，丈夫是否构成“婚内强奸”？我认为，对“婚内强奸”不宜定罪。其理由：1、司法机关对这类案件取证难度极大。在强奸案件中，人证和物证是最主要的证据。由于“婚内强奸”案件不同于一般的强奸案件。其发生场所往往局限于家庭之内，故证人一般也是告诉人，是否应对这种特殊证人的证言予以采信是值得考虑的；从物证来看，由于所有物证往往都为告诉人和被告人所共有，又因其婚姻关系的存续，致使许多物证的鉴定和采信具有不确定性。所以，此种案件的取证，对我国司法机关来说难度是极大的。2、家庭的稳定是社会安定的重要因素，如果对“婚内强奸”予以确认，并对丈夫科以刑罚，势必导致妻子的随意报复，即动辄告丈夫“强奸”了自己。尽管有些告诉可能是真实的，但无疑更多的告诉可能是妻子对丈夫的报复心理所致，这非但不利于对妇女合法权益的保护，反而会造成婚姻家庭关系较大程度的混乱。3、同居义务作为配偶权的内容之一，其性质必然也属于身份权，而作为自身所享有的性自由则属于人格权的内容。当人格权与身份权发生冲突时，我们首先应保护最基本的人格权，而不能为了保护同居义务来损害对方的人格权。
　　因此，在今后的婚姻法修改中，除了立法应当明确规定夫妻之间有同居义务外，该条法律规定必须包含夫妻之间互相尊重的内涵。虽然夫妻同居不能强制执行，但是夫妻双方在享有性权利的同时，应当对对方权利和双方感情充分的考虑。性权利不仅仅是权利人的利益，同时为受其行使的相对人的利益而存在。权利人在道德和伦理的驱使下自愿或非自愿的受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。法条可明确规定：“夫妻互享、互负同居生活的权利和义务。有不能同居生活的正当理由的，不在此限。”
　　（四） 忠实义务
　　忠实义务也称贞操义务。贞操在旧时指女子不失贞或不改嫁，是强加给妇女的单方面义务，也是男女不平等的表现。在现代社会则要求夫妻之间互有要求对方保持贞操的权利，夫妻双方互尽忠实义务。当代贞操义务平等约束夫妻各方，也约束配偶权的义务人。违背贞操义务，应承担相应的法律后果。忠实义务，通常是指配偶的专一性生活义务，也称不为婚外性生活的义务。对忠实义务的广义解释，还包括不得恶意遗弃配偶他方以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶他方的利益。我国民法虽无明文规定夫妻有守贞的义务，但依民法规定配偶通奸为离婚原因之一，因此学说解释上多为夫妻互负守贞义务。
　　我国《婚姻法》第4条规定夫妻应当互相忠实，但该条规定于总则之中，并非权利义务规范，而是宣导性、倡导性规范，不能因此认为《婚姻法》已明定夫妻间互负忠实义务。夫妻的忠实义务是法律义务，应有婚姻法予以明确规定。因为：1、夫妻应互负忠实义务，这是社会主义婚姻的本质要求。一夫一妻制的实质，在于规范男女两性的性关系。这种制度要求，人的性要求可以通过婚姻得到合理满足，任何人不得与配偶以外的异性发生性的关系。2、夫妻相互忠实是社会主义道德的要求。以性爱为基础的婚姻，具有排他性和专一性。婚姻的稳定和家庭的和睦，在很大程度上取决于配偶双方是否相互忠实。已婚者应该自觉地将自己的性要求和性行为纳入道德要求之下。在法律中明确规定夫妻之间的忠实义务可以对现实生活中的第三者插足、通奸、姘居等不道德行为起到警示作用。3、夫妻相互忠实也是人类两性关系进步的重要成果和标志。夫妻相互忠实，是保证子女血缘清白，防止近亲结婚，避免发生乱伦的必要。通奸行为不仅影响夫妻关系的稳定和家庭秩序，而且造成血缘混乱。此外，从保护配偶身心健康出发，夫妻也应相互忠实。否则，多重性关系甚至不洁性生活的后果，将会危及配偶对方及后代，给家庭、社会带来灾难。4、规定夫妻的忠实义务为追究过错方和侵犯合法婚姻的第三者的法律责任提供法律依据。法律应允许无过错方向与另一方通奸的第三人提起中止妨害之诉，并可向有过错的配偶和侵权第三人请求精神损害赔偿，有过错配偶和第三人应负连带赔偿责任。如果受害配偶从稳定现存婚姻关系出发，不追究有过错方的责任而只向第三人主张赔偿，法律亦允许。
　　（五） 相互扶养权
　　夫妻之间的扶养，是指夫妻在物质上和生活上的互相扶助、供养，同时，夫妻相互支持对方的意愿和活动，对家事共同努力，相互协力，一方遇有危难，对方负有救助、援救的义务，违背这种义务，可以作为离婚的法定理由。各国法律大都规定夫妻有相互扶养的义务。1900年《德国民法典》第1360条规定“夫应依其社会地位、财产及收益能力扶养其妻。如夫不能抚养自己者，妻应依照其财产及收益能力给与夫社会地位相当的扶养。”《瑞士民法典》第159条规定“两配偶须相互协力，保持共同生活之幸福……并为扶助之义务。”东欧国家的婚姻家庭法典，除规定夫妻间有相互扶养的义务外还规定夫妻一方不履行其义务时，他方有要求对方付扶养费的权利，以保证夫妻扶养义务的实现。我国《婚姻法》第20条规定：“夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”
　　（六）日常家事代理权
　　日常家事代理权，也称家事代理权。日常家事代理权是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方的权利。该代理行为是代表家庭所为的行为，其后果由夫妻双方共同承受，被代理方须对代理方从事加时行为所产生的债务承担连带责任。在婚姻共同生活中，日常须处理的事务甚多，诸如购物、保健、衣食、娱乐、医疗、雇工、接受馈赠等。不可能事事都要有夫妻双方共同处理，必然有夫妻相互代理的需要。因此，法律应规定配偶双方互为代理人。日常家事代理权是基于夫妻身份关系而产生的，不以明示为必要。它属于特殊的法定代理，与一般的代理有别：1、日常家事代理权是基于夫妻的身份当然享有的权利，代理权行使时不必以被代理人的名义。且仅限于日常家事范围，不同于一般代理权。2、日常家事代理的范围，以家庭生活必要为条件，通常包括家庭生活所必要的一切事务。夫妻一方滥用代理权时，他方可以对日常家事代理权加以限制。由于夫妻间代理权的限制很难被外人知晓，故法律规定其限制不得对抗善意第三人，以保护善意第三人的利益。
　　1 国内外的立法中对家事代理权作的规定
　　例如《瑞士民法典》第163条第1项规定：“妻为家计日常需要之处理，与夫同样代表共同体。”日本旧民法第804条规定：“在日常事务中，妻为夫的代理人。”英国《1970年婚姻程序及财产》也明确规定夫妻互负有家事代理权，承认了夫妻双方的对等地位。美国则规定妻以夫的信用与商人交易，只要夫未表示反对，法律则承认妻有代理权。我国2001年新修订的《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的代理权。”
　　2 关于日常家事代理权的范围界定
　　法定的日常家事代理范围应有较严格的限定，一般只能包括夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事项，“有学者做出了较为科学的概括：第一，购买家庭必要的日用品；第二，医院医药服务及必要的保健；第三，家庭娱乐、锻炼及文化消费；第四，个人发展及子女教育；第五，家庭用工的雇佣决定；第六，基于家庭社交需要为小额财产赠与或接受馈赠等。”但下列事项不能界定为日常家事：处分不动产；处分其他价值重大的财产；处理与婚姻当事人一方人身有密切关系的事件，如领取劳动报酬、放弃继承权等。
　　3 我国现行《婚姻法》对日常家事代理权的规定
　　虽设立了夫妻日常家事代理制，但却没有连带责任的规定，这既不符合世界立法惯例，也使日常家事代理制的规定失去了意义。法律设立日常家事代理制，一方面是有利于保护善意第三人的利益，另一方面也是有利于对夫妻代理行为进行限制。而保护善意第三人的利益，就必须规定夫妻的连带责任，使任何一方不得以各种借口逃脱责任；限制夫妻的代理行为，就应明确不产生连带责任的情形，只有这样才能体现法律的公正合理。利于确定夫妻对外交往中的权利、义务及责任。婚姻法有必要明确规定日常家事代理权，这不仅涉及到夫妻平等权利的实现问题，而且关系到动态交易的安全问题；不但满足了夫妻处理复杂、多样的家庭事务的需求，而且有利于与一般代理相区别，从而保护夫妻和第三人的利益，适应我国市场经济发展的需要。［3］
　　配偶权作为基本身份权，主要包括上述几项派生的身份权，配偶权不仅规定了夫妻间的权利义务，规范、约束着夫妻的行为，全面反映了婚姻生活的内在本质要求，而且还保障着婚姻生活的健康发展以及婚姻生活的安全、和谐、幸福。我国关于配偶权的派生权利散见于婚姻法中，而对最能体现配偶权本质特征的同居义务和忠实义务则未作任何规定，这不能不说是立法上的一个严重疏漏。一项权利保护机制能否为法律所规定、认同，取决于该项权利机制能否在社会生活中发挥其调整、规范某一社会关系的作用。如果一项权利保护机制既能平衡当事人的利益，又能维护社会秩序的良性、有序互动，那么法律就应顺应这种要求，规定这种权利机制，以促使其发挥积极作用。因此，如何借鉴外国立法，利用法律规定配偶权的保护机制，维护婚姻家庭关系的稳定，是一个我们无法回避的问题。
三 我国法律规范配偶权的概况及其法律保护
　　（一）我国法律规范配偶权的概况
　　2001年修改后的《婚姻法》在“总则”中增加规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，在“离婚”一章中增加规定：“重婚或有配偶者与他人同居的”，视为感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。在“救助措施与法律责任”一章中规定，一方重婚的或有配偶者与他人同居，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。修改后的《婚姻法》与修改前的《婚姻法》相比，对配偶权的内容和保护规定有一定突破，但仍然存在着诸多不足之处。主要表现在以下几个方面：
　　1、《婚姻法》对配偶权的规定过于简单、笼统
一是《婚姻法》只规定了夫妻双方都有实行计划生育的义务，但没有规定夫妻双方都有依法生育的权利。二是对同居权没有做出规定。配偶权的核心是同居权，婚姻是以两性为基础，以共同生活为目的的合法结合，性权利在夫妻之间不容侵犯，也不准伤害。对同居权的规定在于保护夫妻之间对对方性的拥有和尊重，然后修改后的《婚姻法》仍然缺乏这一方面的规定。三是对贞操义务缺乏具体的和强制性的规定。修改后的婚姻法既然在“总则”第四条纲领性的规定夫妻应当互相忠实，互相尊重，那么该内容应在分则中尤其是在“夫妻关系”中予以具体体现，但却没有规定相应的内容。四是对夫妻日常家事代理权没有做出规定在现实生活中，配偶一方代替另一方处理日常家事已经极为普遍，作为规范婚姻家庭关系的基本法却缺乏此方面的规定。
　　2、现行民事法律对配偶权的保护机制不完善
　　《婚姻法》以及《中华人民共和国民法通则》等民事法律对侵犯配偶权的认定，对有过一方的惩处缺乏明确、具体和完善的规定，以至于夫妻关系的行为主要靠社会舆论、风俗习惯和人们内心的信念来调整，道德伦理的谴责成为惩处侵犯配偶权行为的主要手段。应该承认，由于道德具有对人们在婚姻家庭领域行为的是非、善恶、美丑、荣辱进行评价的功能，对调整婚姻家庭关系起到一定的作用。然而道德谴责并不能代替法律制裁，它缺乏直接的强制力，难以惩处侵犯配偶权的一方或第三者，导致婚姻关系以外的第三人对他人婚姻关系的侵犯日益增长，因通奸、姘居等侵犯配偶权的行为引起的离婚案件呈上升态势。也正是由于法律缺乏对配偶权的强制有效的保护措施，使众多的受害配偶一方处于孤立无援的境地，有的受害者转求于用非正常的手段保护自己，如自杀、杀害对方或转向社会施以同态复仇等。因此，完善配偶权的保护机制势在必行。［4］
　　（二）我国对于配偶权的法律保护
　　对民事权利的法律保护是通过法律责任来实现的。当今婚姻家庭领域对配偶权的侵害行为日益严重。为此应综合运用民事、行政、刑事相结合的方式进行，以切实有效的保护公民的配偶权。
　　1、刑法对配偶权的保护
论美国法　

秦前红* 刘新英**


内容提要：美国法并不象人们所通常认为的那样具有英国法的特性，这是由各种各样的因素造成的。美国的双重法院体制、民事陪审机构和一些民事诉讼制度、法官和律师的地位与作用甚至独具特色的法学教育体制的形成都具有深刻的历史原因和背景。在继承英国法的部分传统时，美国法也受到欧洲大陆法较大的影响。
主题词：联邦法院 陪审团 法学教育 发现程序

在学习和研究美国法时，人们常常喜欢使用“英美法系”一词，因为美国法和英国法的关系非常密切。许多美国律师也倾向于认为，美国私法的古老的英国根基是他们作为职业律师的尊严的一个主要因素。但是，美国法律并不象我们甚至一些美国人所认为的那样具有英国性。人们所认为的美国法和英国法的一体性掩盖了许多东西，正如它所揭示的那么多。
之所以如此，原因之一是大多数美国法律和政治机构以及法律传统是在十八世纪末作为反对英国殖民统治的产物而形成的。美国公法与英国公法几乎截然不同，尽管二者都是用英文写成的。当时的联邦宪法和州宪法的起草人绝大多数属于仇英派和亲法派。因此，他们建立的政治分权机构所反映的思想更多地具有法国性而不是英国性。
独立战争的胜利在人类历史上创造了一个难得的短暂的瞬间，它使人们在一个相对空白的基础上制定法律、设立法律机构成为可能，而极少需要尊重现成的传统和期望。尽管在当时也不得不做一些妥协，而且正是这些妥协造成了当今美国法律的许多令人沮丧的复杂的地方。譬如，联邦法院和州法院行使广泛的共同司法管辖权的双重法院体制就是十八世纪政治斗争的一个苦果。如果当时人们有机会去选择一个比它简单的司法体制，则任何一个明智的人都不会选定这样一种体制。但是，如果没有这一笨拙的妥协，当时就不可能建立联邦。
因此，要想理解美国的法律机构，我们必需首先弄清楚1783年的美国，在这一年英国承认了前十三个殖民地的独立。这十三个殖民地当时的人口约三百万，他们大多数居住在离大西洋一百英里并沿着海岸线延伸一千英里的范围内。殖民地的大多数法官和许多律师是在英国受训的，他们忠于英国王室，大部份在独立战争期间逃往加拿大。在1783年之前，在十三个州新成立的法院任职的一些法官完全没有接受过专业训练。1 正是在这样一个时期和十九世纪早期，美国各州废弃了要求败诉当事人支付胜诉方律师费用和允许不熟练的律师基于案件胜诉而提出支付律师费的诉讼请求的英国做法。2
那些半职业化的十八世纪的州法院不愿意执行英国债权人的权利。 一些参加过独立战争的人这么做部分是为了抛弃自己对忠于王室的英国人所欠的债务。在各州这是一个非常严重的问题，因为英国是以这些债务能够得到清偿为条件承认独立的。在1787年之前，乔治三世的皇家海军有可能恢复其讨债人的作用。此年相聚在费城以组织一个更为强大的中央政府的那些人无不为这一问题而深感头痛。于是他们中的许多人赞成建立一个能更可靠地执行英国债权人的权利的全国性的法院系统。但是对中央政府的极大的不信任使这一步没能付诸实施。如果联邦宪法规定设立全国性的法院，则该宪法就得不到批准。于是，妥协的结果便是设立一个最高法院，并授权国会设立其下属法院，这些下属法院的管辖权将由宪法和设立它们的立法文件给予严格的限制。
欧洲国家很快就发现了这一历史与当代欧洲的相似之处。人们发现为一定的目的建立一个欧洲法院是必要的。但是如果在1948年提议由其取代各国法院，则欧洲共同体将遇到难以克服的阻力。在1787年到1789年的美国存在着同样的阻力。于是，随着欧洲法院作用的逐步扩大，它在不断地为将越来越复杂的内容带给欧洲共同体法律的双重司法管辖的令人困惑的结果所困扰。
甚至这一双重司法管辖的妥协在当时的美国也是阻力重重。在批准宪法的辩论 中，特别是在纽约和宾夕法尼亚，建立全国性的法院的思想遭到激烈的反对，尽管其管辖权受到限制。3 因此有必要以作为宪法第一修正案的《权利法案》的形式作进一步的妥协。现在看来似乎很奇怪，当时《权利法案》的条文所最迫切要求的是在民事诉讼中获得陪审团审判的权利。而补充规定到宪法中的这一机构的作用在当时是，现在也仍然是保护各州人民的权利不受联邦法院的侵犯。这是司法权在专业法官和业余法官之间的一种分配，这与广泛存在于那时设立的其他法律机构之间的许多分权没有什么不同。
对联邦法院的不信任不是没有理由。从马克思主义的观点来看，那些被任命为联邦法官的人都属于统治阶级的成员，他们与英国的带假发的法官只有些微相似之处。在18世纪是这样，在今天仍然如此。无论是在过去还是在现在，联邦法官都不是欧洲、日本或朝鲜法官一般意义上的技术人员。他们之所以被选为法官，部分是因为他们的政治观点与任命他们的总统的一致，且不为必须批准这种任命的美国参议院所反对。要记住的是，总统不会寻求把一个被其同事看成是技术律师的人任命为联邦法官。因为业务能力并不是在美国法院从事司法工作的主要任职条件。
19世纪早期的美国最高法院的首席法官约翰·马歇尔使律师和其他人对其肃然起敬。他领导的法院开始了最高法院书面意见的使用，这与英国法中的分开表述的习惯不同。在面对许多重大的政治问题时，他们能够说服人们相信他们的判决是对宪法和其他具有决定意义的立法在技术上有效的解释。在1815年之前，外国观察家开始发现美国人对法律的特有的迷恋以及喜好诉讼的倾向，那些在其他国家的人看来不适合诉讼的事情在美国都可诉诸法庭进行诉讼。19世纪30年代托克维尔发现美国的律师和法官已经有某种程度的贵族化。他对他们的社会地位和财富的评价并不很高，只是认为他们在美国政治生活中的作用很大。当欧洲社会被一个凝聚力强的社会阶级的权力和影响所稳定时，事实上美国各州几乎既没有被这种凝聚力所困扰，也没有被它所支持。
因此，律师和法官填补了一个政治空间。Timothy Walker, 辛辛那提的一个法学教师在1837年向美国律师讲道：他们的共同任务就是阻止那些拥有权力和财富的人运用其手中的权力以牺牲穷人的利益为代价获得更多的财富，阻止那些享受某些自由的人把自由当成破坏社会的许可证，律师的目的是为合众国服务。4
美国大学的第一位法学教授是 在1779年由弗吉尼亚州的威廉玛莉学院任命的 George Wythe，当时独立战争正在几英里之外展开. 任命Wythe 的是弗吉尼亚的州长，他以前的学生 Thomas Jefferson。 Wythe 作为教师的目的，以及其他早期的法学教师的目的，是进行道德教育，培养出托克维尔 和 Walker 所描述的发挥公共作用的律师。在合众国的第一个世纪的90年中，美国总统都是律师，这绝不是偶然的现象。
这种学术目的最杰出的体现者是南卡罗来纳大学的Francis Lieber ，一个土生的普鲁士人，他是托克维尔 的观点和思想的根据和基础。在早期其他律师业的领袖之中，有费城的Peter du Ponceau 和 Xavier Martin，二人都是法国移民。19世纪有很多美国人在国外学习和研究法律，这些人几乎全部在德国的大学。他们中的绝大部分回到美国后在大学教法律。其中一些人对19 世纪美国法律的法典化努力做出了贡献。 尽管从来没有一部美国法典可与《拿破仑法典》或德国1900年的法典媲美，但美国许多法律已经被法典化，这一方面是大陆法的影响，另一方面是为了限制普通法法官的自由裁量权。
19世纪的上半叶，州法院是民主改革的倡导者们的政治注意力一直关注的目标。特别是对美国公民来说，州法院是他们进行诉讼的主要场所；大约百分之九十八的诉讼是在州法院而非联邦法院进行。没有哪一个州考虑过建立类似于法国、德国或者日本法院那样的由专业水平高的法官所组成的司法机构，因为这样一种机构尽管有很多优点，但它与18世纪美国政府的组织者们所赋予法院的极大的政治作用不相一致。相应地，在许多州，它变成选举法官(有时是短期的)的实践，以保证他们对平民表示感激，并适当地减少自负心理。这一现象并没有发生在联邦法院，这与其说是公众对约翰·马歇尔的尊敬，不如说是修改美国宪法较为困难的结果。
19世纪中叶被法典化的一部美国法律是民事诉讼法.5 它是州的法律而不是联邦的法律，因为那时的联邦法院通常使用它们所在州的诉讼程序。那些19世纪中叶的州法典被设计成消除英国程序的痕迹并提供简单的能为当事人自己或技术能力有限的法律顾问所掌握运用的程序的法律。其目的(尽管这一目的很少能完全达到)在于使行使法律权利尽可能经济成为可能。
在19世纪的前70年中，美国法律行业的大门逐步被打开。这既是激进思想的影响，同时也是正规教育并不是必不可少的现实的反映。至少在法律领域是这样。亚伯拉罕·林肯在成为政治领袖之前就是一个出色的律师，但他几乎完全是自学成才的。他在许多方面才华出众，但他在陪审团面前作为辩护律师时最出色。Thomas Cooley,19世纪美国的主要法律学者，不比林肯所受的正规教育更多。他们是不同凡响的人，但就他们所有的教育背景而言，他们在美国律师中并不特别。当过于专业化的人出现在被选举出的法官和被广泛赋予权力的陪审团的面前时，往往处于十分不利的境地。在这一重要方面，民事陪审机构和对阶级自负的广泛敌意造就了美国律师业。
大约从1870年开始，工业化的到来导致了美国高等教育的巨大发展。尤为重要的是，德国大学而非英国大学成为主导模式。但是专门法学院在美国作为研究生教育独具特色。6 这样做并不是为了满足一个较为技术性的职业的需要，而是由于在当时学术信任正在成为美国人的生活中的一个重要特点。如果律师要想在自己的社区中处于比学校老师、护士和图书馆员更高的地位，他们就必须获得大学的文凭，而相应的职业地位的高低通过在学校读书学习的年限的多少来衡量。至少有半个世纪的时间，法学教师在寻找足够课程内容去占有他们的学生的三个学年的时间方面遇到严重的困难。而这三年时间在证明其职业和法律的地位上被认为是必要的。 案例教学法是最主要的方法，大学通过它来证实美国律师的专业水平。它提供了与美国法所采用的形式相关联的知识严密的形式。尽管有法典化的努力，但法院还是获得了作为法律文本的解释者的至高无上的地位。法院意见即案例研究方法的采用扩大了法院的作用。案例方法确切地肯定了托克维尔 对法院作用的观察结果。 该观察结论进一步被美国西部出版公司的商业成就所证实。该公司是司法意见的主要承办商，负责向美国法律界提供法律文献。除了这些优点外，案例方法还与在罗马浴室中所运用的教育方法有些相似。在那里人们对案例进行讨论以得出道德和政治的结论。那时案例方法并没有英国渊源，这部分是因为18世纪的英国法院还没有发现法院的意见。在由案例方法训练出来的高素质的持技术统治论观点的律师开始出现时，联邦法院正有些害怕，如同反对设立联邦法院的18世纪反联邦分子所怀有的害怕。 联邦法院在镇压美国劳工运动中的作用最遭人怨恨。19世纪末被任命为联邦法院法官的律师几乎无一例外的是有着为工业雇主服务的长期经历的男性。他们找到一系列的方法，这些方法使得他们可以运用手中的权力打击罢工和游行示威。他们还把美国宪法解释为对有意减轻早期工人的苦难的法律的禁止。一些州法院效仿了这种做法，但是由于州法院对工人的政治权力更为敏感，他们较少倾向于运用自己的权力去反对 工人和农民的利益。在那个时期美国司法实践中戏剧化的一个特点是在民事诉讼中对藐视法庭的行为进行惩罚以强制执行法院命令。这一惩罚是一种十分有效的威慑工具，其他国家的法院很少利用。藐视法庭罪的实质无非是强迫当事人履行服从义务。违反法院命令的罢工领导人可能被关进监狱直到他命令停止罢工。这被认为是囚犯的口袋里装着自己的监狱门的钥匙------他所必须做的只是服从法院。 但是他除了不服从外没有其他的选择。他不能坐一段时间的牢后获得释放，除非他屈服于法院的权威。更严重的是，这种强制权力并不受制于受陪审团审判的权利。这是美国法律的英式遗迹------ 强制命令是英国大法官法院的一项工具，在这一问题上从来没有承认过当事人有受陪审团审理的权利， 但是大法官经常使用这种命令来弥补普通法院所提供的法律救济方式的各种不足。
在鼓励惩罚藐视法庭行为时，重要的是要注意这种权力常常被单个的法官所使用，在19世纪，上诉复查的范围很狭窄。直到1891年，联邦系统中只有一个常设上诉法院即美国最高法院。负责1891年立法设立中级上诉法院的议员宣称其目的在于摧毁联邦法官们的国王般的权力。
然而，尽管有上诉复查的好处，一个人并不能简单地抵抗联邦法院的权力。林肯总统曾在南北战争期间这么做过一次。但是这是唯一成功的例子。在20世纪50年代，有几次几位州长试图向联邦司法权力挑战， 但是这种试图很快被瓦解。在1974年，美国遇到的情况是，法院可能执行迫使美国总统交出使其极度尴尬并可能导致其离职的情报的命令。是尼克松总统的辞职才阻止了联邦法官命 令执法官进入白宫逮捕尼克松总统。尽管在强制命令的形成和执行上没有被运用，但是民事陪审团仍然是州及联邦法院的民事诉讼中的一个主要特点。这一特点在英国和共同体的其他国家已经丢失了许多，但在美国却没有. 当大的企业对陪审团的阶级偏见感到害怕时，陪审制度却在美国文化中被作为当事人的权利和受人喜爱的参政的重要形式得到深深的保护 。大多数美国人信任陪审员超过信任法官，这部分是因为他们中如此多的人自己曾担任过陪审员，还有一部分是因为大多数担任过这一角色的人发现 这是一段令人振奋的经历。陪审员几乎不可能被收买或被胁迫，因为他们人多，而且在审判结束后陪审团就解散了。正如威廉 道格拉斯所说，陪审团是“一个没有野心的政府机构”。
当许多诉讼(特别是在商业纠纷中)由不需要陪审团的当事人自己进行时， 这一制度还在继续塑造司法领域的特点以及实体法和程序法的特点。于是，美国侵权行为法被塑造成法官在合同以外的案件中向陪审团给予指导的指南。 过失行为法把陪审团的作用定义为用社区的道德标准来衡量 犯罪嫌疑人的行为。证据法被塑造成保护不懂法律的陪审员免受律师试图施加于他们的不适当的影响的法律。
美国民事诉讼程序是陪审制度在一个不同的而且重要的方面发展的结果。陪审团审理按其本身的性质而言是戏剧性的事情。口头证词受到欢迎。由于法官较多地具有政治性而较少具有技术性，他们的作用被缩小，而律师作为陪审团面前的辩护人的作用被扩大。当事人向对方证人交叉质证的权利被神圣化。而且，在陪审团的裁判中，证据在出示时的不连贯是不利的。为此，当事人必须在进行公开审理之前准备好证据。审理前的准备是诉讼过程中的一个必不可少的阶段，不能把它比作支持证据的不连贯出示的诉讼制度中的审理前的程序。
需要为案件的审理做准备导致了律师的聘用。律师使用各种方法进行调查。在这些方法中， 有一些来源于英国大法官法院的早期实践。在1938年联邦民事诉讼规则颁布之前这些方法的使用都没有被完全充分地描述过，但是当前在各个州法院这已经是惯例。于是在联邦法院代理当事人的任何律师都可签发传票要求任何人作证和提供有关文件，只要能在美国找到此人并向其完成传票的送达。这种证词可以听证的形式由世界上任何一个地方的法院的官员来主持取得。而且，当事人应当在可以作为证据使用的资料的收集整理方面进行合作。他们必须提供他们的商业记录，以供质证，否则就接受作伪证的处罚。他们应允许他人对自己的财产进行检查，甚至可能被要求由法院指定的鉴定人进行身体和精神鉴定。如果一方当事人在提供对方当事人所要求的信息方面显得不够爽快，则有很大的危险被相信存在对方当事人所怀疑和指控的事实。美国公司，正如国际上的其他公司一样，斥责这种做法是对商业秘密的严重侵犯。但是这是建立在由具有政治性和非技术性的法官与陪审团共享权力基础上的诉讼制度的一个重要特点。
到1950年，联邦司法程序正在获得自从约翰·马歇尔以来没有得到过的地位。这部份反映了1891年设立中级上诉法院的立法的影响，该立法禁止那些因其政治素质而获得任命的终身法官的特异行为和狂妄自大，也部分反映了人们对1937年后最高法院在其行为中所表现出来的伟大的谦虚的感到满意，当时总统建议扩大最高法院。 联邦法院地位的提高也可能反映了大学法律教育的有限的影响，该教育运用案例方法加强法官的道德和职业素质。这也是1938年由发现手段所武装起来的律师能够在民事案件中有效地揭露谎言和违法行为的一个因素。同时它也使陪审团，与官僚机构不同，事实上不仅不容易受到贿赂和胁迫，甚至也不容易受政治影响的因素。进一步来说，律师愿意为可能得到的费用而工作是毫无疑问地很重要的。
出于这些原因，立法机构到19世纪中期对管理程序不再着迷，并相信规范的更好的形式是私法的执行。于是美国法律整个朝着这一过程发展。19世纪的反垄断法是第一个主要依赖于被侵权人的法律，它以可能赔偿3倍损失的慷慨执行国家的经济政策。到1965年，在各种领域如民事权利，民事自由，投资欺诈，消费者保护和环境法方面，私法执行已成为标准。
联邦管理立法的一种范例是1956年最高法院条例中的汽车经销商日。制定该法规的目的在于保护经销商。法规规定，在与经销商的关系中，制造商有义务善意行事。其意思是将把霸道的制造商带到法院的权力放在每一个经销商的手中。在那里，制造商的行为将由陪审团给予评价。事实上，很少有经销商根据该条例提出起诉，更没有人能成功地说服陪审团他们是制造商恶意交易行为的受害人。然而，制造商们尊重经销商手中的武器，自从该法规制定后，他们对地方经销商的行为受到更多的限制。
依靠在法院的私法执行作为调整机制有一个主要的不受欢迎的效果。对那些仍然选举法官的州来说，私法执行已经被诱导去花费大量的钱财影响法官选举。最引人注意的是得州和亚拉巴马州的州法院。它们被普遍认为是被政治竞选资金的海洋淹没的机构。这一发展变化强化了在这类州法院使用陪审团的需要。第二个问题是遭到指责的发现费用。大约从1970年开始，这一问题开始引起人们的注意。当然过去和现在都确实有人滥用发现程序以使对方当事人增加花费，于是迫使他们接受本来不能接受的解决条件。律师对细查一个装满文件的仓库所须的时间按小时向他们的委托人收费造成一些骇人听闻的花费。这在过去和现在都是一个普遍的问题。最近几年，各种各样的方法已经被用来尽可能地限制发现程序的不利结果。其中之一就是实行管理性的审理，即法官管理律师，在案件的审理中发挥与大陆法法官更为相似的作用。7 第二种办法就是，也是出于其他目的，推行采取其他方法解决纠纷。
那些害怕上法院的人似乎特别喜欢仲裁这一方式，因为仲裁程序中一般没有发现程序。更为重要的是，在美国，仲裁人通常是因为支持那些可能再次聘请他们的回头客而获得信誉与名气，至于他们是否忠实于法律并不重要。
尽管有这些发展，但是美国法院似乎可能仍停留在对原告特别关照的情形中。要说服美国人仲裁庭或者行政机构是维护私权的有效的方法可能需要深刻的文化变迁。


* 武汉大学法学院教授、法学博士。
** 军事经济学院教授。
1 See Maxwell Bloomfield, American Lawyer in a Changing Society, 1776-1876, at 57(1976)
2 See Arcambel v. Wiseman, 3 U.S. 306(1796).
3 See Craig R. Smith, To Form a More Perfect Union: The Ratification of the Constitution and the Bill of Rights 1787-1795, at 41,113 (1993)
4 See Timothy Walker, Introduction to American Law 18 (Leonard W. Levy ed., Da Capo Press1972) (1837).
5 See Robert Wyness Millar, Civil Procedure of the Trial Court in Historical Perspective 52-53 (1952)
6 See Robert Stevens, Law School: Legal Education in America from the 1850s to the 1980s, at 36-37 (1983)
7 See Judith Resnik, Managerial Judging, 96 Harv. L. Rev. 374, 378 (1982)