您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

中国人民银行关于立即制止不规范发行投资基金和信托受益债券做法的紧急通知

时间:2024-07-25 23:59:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8306
下载地址: 点击此处下载

中国人民银行关于立即制止不规范发行投资基金和信托受益债券做法的紧急通知

中国人民银行


中国人民银行关于立即制止不规范发行投资基金和信托受益债券做法的紧急通知
1993年5月19日,中国人民银行

一九九二年,一些地方未经总行批准,擅自发行了投资基金和信托受益债券。总行已在一九九二年七月通报批评了这种做法。但今年以来,有些地方又发生擅自发行投资基金和信托受益债券的情况。有的还擅自设立投资基金管理公司,以配券方式分红或上市交易。这些错误做法不仅对投资基金和信托受益债券的试点工作产生了不良影响,而且助长了新的乱集资的发展。
最近,国务院国发〔1993〕24号文再次强调,要坚决制止各种违反国家有关规定的集资;在国库券发行任务未完成之前,未经国务院批准,一律不得发行企业债券、股票等其他证券和进行各种形式的集资。
为贯彻落实国务院文件精神,积极稳妥地开展投资基金和信托受益债券业务,规范投资基金和信托受益债券管理,努力做好试点工作,特通知如下:
一、《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》(国发〔1992〕68号)明确规定,中国人民银行负责审批和归口管理证券机构、审批投资基金证券和金融机构债券(包括信托受益债券)。为加强统一管理,今后投资基金证券和信托受益债券的发行和上市、投资基金管理公司的设立,以及中国的金融机构在境外设立投资基金和投资基金管理公司,一律由人民银行省(市)一级分行审查,报总行批准。未经总行批准,任何部门一律不得越权审批。
二、对一九九三年四月以前未经总行批准,擅自发行和上市的投资基金证券、信托受益债券及擅自设立的投资基金管理公司,要进行一次全面清查。清查内容主要包括发行、投资、管理、上市、分红等情况。各分行须在六月底以前,将清查结果与规范意见报总行金管司。
三、各地人民银行要切实加强对投资基金和信托受益债券以及投资基金管理公司的管理,今后如再发生擅自审批的,将按国务院关于制止乱集资和扰乱金融秩序的有关规定进行严肃处理。情节严重者,总行将停止该地方投资基金和信托受益债券的发行和上市,并追究有关人员的责任。


  核心提示:在非法集资案件处理过程中,对事实认定和法律适用方面,司法机关存在误区,结果误判死刑的情况时有发生。


  民营经济是我国国民经济中最具有活力的部分,具有旺盛的融资需求。由于国有金融机构长期对民营经济融资需求的忽视,导致民营经济无法从正规渠道获得发展生产经营所必需的资金。根据全国工商联的调研结果,我国有90%以上的民营企业无法从银行获得贷款,微型企业则更加困难。金融体制上的固有缺陷和社会需求的相互作用,导致了我国非法集资案层出不穷。
  
  值得注意的是,集资诈骗案中的被害人自身是具有重大过错的。他们明知高收益必有高风险,仍然在暴利的驱使下,甘冒巨大风险积极地参与了集资活动,从而直接或间接促进了非法集资案件的形成和发展。
  
  基于金融体制上的缺陷和被害人自身重大过错的原因,应当有足够的废除集资诈骗案件这种非暴力性经济犯罪死刑配置的理由。然而,集资诈骗案的死刑不仅没有废除,相反,近年来的司法实践,对集资诈骗案判死刑的情形相当普遍,既与我国的死刑刑事政策相悖,也与建设和谐社会和世界发展的潮流很不协调。

  研究发现,集资诈骗案件死刑泛滥的经常性理由有二个,一个是仅仅根据有数额特别巨大的集资款无法返还的客观结果,就推定行为人具有非法占有的目的;另一个是仅凭有挥霍很少比例的集资款的行为而被认定具有非法占有的目的,通常非法集资类案件的集资数额特别巨大,于是挥霍的绝对数额很容易达到成百上千万元而被判死刑。换言之,死刑适用门槛大大降低了,亟需对此进一步研究,以查明原因之所在,防止死刑的过度适用。
  
  笔者利用数学模型,解析非法集资类案件处理过程中存在的误区,说明集资诈骗案中死刑适用的二个经常性理由,有可能是经不起推敲的。
  
  建立模型的基础数据为:第一期集资规模为3000万元,全部用于生产经营,设定每月扣除成本(利息除外)可产生利润200万。集资款以月利率1分计,每月为还本付息一个周期。同时假定集资行为人不扩大生产规模,月利率1分始终不变,每月利润不足以支付的利息的部分通过扩大集资规模解决,出资人不实际出资增加债权,集资人增加债务。企业家无挥霍行为。总集资期限为四年共48个月。集资数、利润数和利息单位万元。

月份数:1 2 3 4 5 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。45 46 47 48 49

第一月到第四十八月的利润数(利息除外)分别为:200。。。200。。。200。。。200。。。
第一月到第四十九月的利息数:300,310,321,333.1,346.41,361.05,377.156,394.87,
第一月到第四十九月的集资数:3000,3100,3210,3331,3464.1,3610.51,3771.56,3948.72,
利息数:414.36,435.80,459.38,485.31,513.84,545.23,579.75,617.73,659.50,
集资数:4143.58,4357.95,4593.75,4853.13,5138.44,5452.28,5797.51,6177.26,6594.97,
利息数:705.45,755.99,811.59,873.75,940.13,1014.14,1095.55,1185.11,
集资数:7054.49,7559.94,8115.93,8727.52,9401.27,10141.40,10955.54,11851.09,
利息数:1283.62,1391.98,1511.18,1642.30,1786.53,1945.18,2119.70,2311.67,
集资数:12836.2,13919.82,15111.8,16422.98,17865.28,19451.81,21196.99,23116.69,
利息数:2522.84,2755.12,3010.63,3301.70,3611.87,3953.05,4328.36,4741.19,
集资数:25228.36,27551.2,30106.32,33016.95,36118.65,39530.52,43283.57,47411.93,
利息数:2755.12,3110.63,3301.70,3611.87, 3953.05, 4328.36, 4741.19,
集资数:27551.2,30106.32,33016.95,36118.65,39530.52,43283.57,47411.93,
利息数:5195.31, 5694.84,6244.33,6848.76,7513.64,8245,9049.50,9934.45
集资数:51953.12,56948.43,62443.27,68487.6,75136.36,82450,90495,99344.5

从上述数学模型中可以看出,在高利贷情形下,每个月的集资金额呈几何级数迅速增加,每个月需要支付的利息数也同样呈几何级数增加,最终崩盘无法返还集资款是必然的结果。49个月集资总金额1157779万余元,假如都是一个(或者十个)人出资的,那么最终一笔即第四十九次集资后出资人不再借款,集资人无法再筹集资金而崩盘,意味着有9734.45(利息)+99344.5(本金)=109078.85万元的本息无法偿还,这个天文数字很容易迷惑司法人员的眼睛而对集资人判处重刑,甚至死刑。这是否意味着这一个(或者十个)出资人蒙受了巨大的经济损失呢?答案是否定的。

  出资人实际所出资金总金额仅为3000万元,每个月获得利润为200万元,那么49个月获得收入总额为:200*49=9800万元,可见出资人3000万元的原始出资不仅连本带利成倍回收了全部投资,即便是最后10亿9千万(本金利息)全数打水漂也无法改变出资人获得丰厚利润的事实。这一组数据充分说明,我们在处理集资诈骗案件时,所谓的集资款无法返还就认定为经济损失的做法,有可能是被表面现象所迷惑了,值得重新进行检讨和评估。如果拟对集资人适用无期徒刑或者死刑,则更加需要引起高度的警惕,以免误判。
  
  研究发现,对于高息集资案件,每一期集资返本付息之后,出资人都会获得可观的利益,这一期所有参与集资的出资人将不再是被害人,而是实实在在的受益人,只有不再返本付息后的出资人才是“被害人”。这个特征过去并不为大家所重视,其实,凡是在崩盘前退出的出资人都毫无疑问是获利者,并且获得相当可观的收益,较早参与的高利贷者即使中途没有退出,最终也很可能获得相当可观的收益,这些获利者所获得的利益中有相当大部分来自最终受损失的集资人所损失的金额。相反,集资人自身却可能一无所获,甚至开始集资之前自家的财产都可能被高利贷全数吞没。

我们假定上述出资人在第四十八次回收本息后,不再出资,接下来由下岗职工、退休职工等弱势群众出资99344.5万元,那么先前的出资人还将获得99144万余元的收入,加上48个月从企业家手里获得的利息收入共48*200=9600万元,实际总收入108744万元,实际出资总投入才3000万元,总收入是总投入的36倍。遭受损失9.9344亿元的却是弱势群体,这种情况发生后,必将引发群体事件,按照通常的司法判例,集资人人头落地恐怕将难以避免,然而集资人实际只借用了3000万元用于发展生产经营,其他的钱仅仅只是经过集资人的手,都被高利贷者收进了腰包。这种情形高利贷者才是真正杀人原凶,集资者是高利贷的牺牲品,司法机关成为高利贷者杀死集资者的工具。一定要严防这种高利贷者“借刀杀人”的情形出现。

  从上述数学模型可以看出,表面上集资人投入生产经营的资金数只有3000万元,只占总集资数额很少比例,这同样会使司法工作人员产生错觉——认为集资人将所骗取的资金仅有很少比例用于发展生产经营,从而认定集资人主观上具有非法占有的目的。其理论依据是:明知没有归还能力而大量骗取资金的,可被推定为具有非法占有目的。这样的做法非常普遍,其实这样的做法是对前述规定的错误理解和适用。
  
  上述模型中第一个月集资规模为3000万元,集资人出具欠条3000万元,第二个月集资规模为3100万元,增加的100万元系上一期出资人应收利息转为借款,集资人出具欠条3100万元,第三个月集资规模为3210万元,增加的110万元系上一期应收利息转为借款,集资人出具欠条3210万元。。。。。。。出资人从第二期开始完全没有再出资一分钱,集资人从第二期开始完全没有再收取出资人一分钱,其集资规模也就是集资人的债务,仍然因高利贷而迅速扩大,直到第四十九个月集资规模达到9.9个亿的惊人数字。但是这些数字实际上是空数,只有第一笔才是实际出资。集资人为了还贷,仅仅只是维持当初借用高利贷而开始的生产经营活动,不扩大生产规模,就必须不得不连续滚动集资,借新还旧,仍然难逃被债务压垮的命运。此种情形下,尽管集资人实际上是将资金100%用于生产经营的,却很容易让人产生集资款只有很少比例用于发展生产经营的错觉。由于这个错觉而被判重刑的人不在少数,例如:前二年发生在浙江嘉兴的杨某、曹某夫妇集资诈骗案就是实例。

  借高利贷后投入生产经营,高利贷本息支出同样属于成本支出。高利贷支出,也是生产经营成本的一部分,支付高利贷同样是属于将集资款用于生产经营,这样一来,即使集资人明知无法归还而连续滚动式集资,导致最终崩盘,也应当承认集资款是全部用于生产经营,进而排斥行为人具有非法占有之目的。因此,这种滚动式集资行为并不会发生“集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的情况。然后实际情况是非常的不幸,这种连续滚动式的集资行为,司法人员通常无视支付高利贷本身是生产经营行为一部分的事实,错误适用司法解释的规定而认定集资人具有非法占有目的,并以集资诈骗罪判处重刑或者死刑,相当普遍,事态严重。

  假如集资人不是借高利贷,而是从国有银行融资,国有银行的年利率按1分计,我们再来看看,上述数学模型中企业家的财务状况:假定贷款期限仍为四年,第48个月到期后一次性返本,此前每月支付利息。第1至48个月中每个月需要支付利息为25万元,48个月支付总利息数为1200万元。企业家四年可获得利润为48*200=9600万元,扣除利息和本金,可获得纯利润为9600-1200-3000=5400万元。从这个数据可知,如果不存在金融体制上的缺陷,企业家能够顺利从正规渠道融资,那么企业家根本就不会被高利贷压得喘不过气来,相反企业因获利巨大而焕发勃勃生机。此种情形下,若企业家购买了豪宅、豪车等花费了2000万元,企业家完全承担得起,消费得起,没有人会对此产生疑问,企业家也不用担心有人头落地的后顾之忧。
  
  如果集资人是借了高利贷的情形,花了2000万元买奢侈品,那按照司法解释规定就有生命之虞了。在当今中国社会中,购买奢侈品炫富的情形比较常见,企业家炫富行为有可能是为了市场竞争的需要,仅凭花费了巨额集资款中较小比例的金钱用于奢侈品,就认为属于“肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的”情形,进而认定“行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚”的做法,过于严苛而且不合乎情理,属于法律适用上的一个严重误区。根据前述比较分析可知,司法解释中的相关规定,具有客观归罪的嫌疑,大大降低了死刑的门槛,存在明显缺陷,应当对其适用进行严格限定,以防止死刑被滥用甚至错用。
对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿)的修改建议------- 陈 敏


编者按:最高人民法院(以下简称最高院)于2003年12月2日通过《人民法院报》和中国法院网向社会公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),以征求社会各界意见。本所特组织房地产部专业律师进行了专题研究、分析及讨论,经汇总整理后于2003年12月26日向最高院民事审判一庭提供了书面地修改意见和建议。

这次研讨既是本所针对《征求意见稿》提出的专项修改建议,又是对本所律师办理建设工程施工合同纠纷案件业务经验的总结,更为今后准确地理解和执行最高院即将出台的这一司法解释作准备。

不断地总结业务经验,是法大所自成立以来的良好传统,本期“立法研讨”刊登的是本所房地产部律师提供的《征求意见稿》修改建议的专题文章。


一、关于《征求意见稿》的前言部分。

笔者认为,《征求意见稿》前言最后一句“……就适用法律的若干问题作如下规定。”与本司法解释标题不符。根据最高院已发布的其他法律文件,标题为《××规定》的,前言部分表述为“……作如下规定”;标题为《××解释》的,前言部分表述为“……作如下解释”。为体现法律语言的严谨性和同一性,建议将《征求意见稿》前言部分最后一句修改为“……就适用法律问题作如下解释。”


二、关于《征求意见稿》第二条。

本条中“转包方”实指以挂靠、联营、内部承包等转包形式实际施工的不具有法定资质的单位或个人,而实践中一般将已承包了全部建筑工程后又转包给第三人的建设工程施工合同中的承包人理解为“转包方”,将接受转包的第三人称为“转承包方”。

本条与《征求意见稿》第七条分别使用“转包方”和“转承包方”两个概念,但根据这两个名词在《征求意见稿》中的实际含义看,本条中的“转包方”与第七条中的“转承包方”应指同一概念。笔者认为,法律文件中同一法律概念的表述应当一致,否则易导致误解或引起争议,也影响了法律文件的严谨性和同一性,因此建议将本条中两处“转包方”均修改为“转承包方”。


三、关于《征求意见稿》第四条。

从该条字面理解,仅规定了在双方已经约定了垫资利息的情况下仍按中国人民银行同期活期存款利率计息,但如双方仅约定垫资条款而未约定给付利息的情况如何处理未作规定。目前国际工程承包的惯例允许垫资施工,对于垫资利息的计算方式,也以保护合同双方自由意思表示为主。如双方对垫资利息的给付确无约定的,则多考虑以法定利息为标准予以补偿。

因此建议将本条修改为“承包方垫资施工的,发包方应按约定向承包方返还垫资款利息。如双方就垫资款利息约定不明确的,按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。


四、关于《征求意见稿》第六条。

(一)本条为强调发包方利用优势地位与承包方签订另一份有利于自己的建设工程施工合同,设定了“发包方以排挤其他投标人为目的”且“强迫承包人签订” 这样一个前提,意味着承包方的举证责任加大,即承包方在主张与发包方另行签订合同无效的同时,必须搜集充分的证据以证实发包方的确出于“排挤其他投标人为目的”且有“强迫”行为。而在实践中,承包方很难有证据证实发包方的这一主观想法,司法实践中也很难认定承包方是否确为受“强迫”签订另一份合同。这样,即使制定这一条款的初衷是为保护承包方的弱势地位,也会因为缺乏实践操作的可能而流于形式,达不到保护承包方的目的。

(二)根据《招标投标法》的规定,这种发、承包方签订一份与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同(俗称“阴阳合同”),无论是否有违承包方的意愿,其结果都是侵害了其他投标人的合法权益,不应得到法律的保护,更不能以承包人是否处于弱势地位来决定合同的效力。

根据《招标投标法》第45条、第46条、第59条的规定,招标人根据投标人的投标文件综合评比后确定中标人,并应同时将中标结果告知所有未中标的投标人。招标人和中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。制定这些条款的目的是强调并监督招标人和中标人必须遵循公平、公正、公开的原则,严禁任何侵犯其他未中标投标人利益的行为,从而保证招投标各方的合法权益。

因此,从《招标投标法》制定的原则和调整的法律关系看,无论承包方是否受发包方的强迫,签订与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同,都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯,也是有悖于《招标投标法》主旨的。

因实践中,出现“阴阳合同”的原因有可能是发包方利用优势地位强迫承包方签订的,也可能是发、承包双方相互串通自愿达成的,故我们建议将本条修改为“发包方利用其在招标过程中的优势地位,就同一建设工程除与承包方公开签订的建设施工合同外,又与承包方签订另一份工程价款、工期等方面与中标时签订的合同不一致且有利于发包方的建设工程施工合同,人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”

“发包方与承包方相互串通,签订的与中标时公开签订合同的工程价款、工期等主要内容不一致的建设工程施工合同,即损害了其他未中标的投标人的合法权益,人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”

五、关于《征求意见稿》第八条。

实践中,因发、承包方原因导致工程迟迟不能验收,而发包方为避免或减少可能产生的逾期交房违约损失被迫提前使用未验收工程的情形很普遍,且业界对未验收工程提前使用的责任划分一直争论不休。

但依本条字面含义理解,只要发包方提前使用了未验收工程,除了工程结构、基础工程质量外的其他一切责任都由发包方承担。意味着对于一些即使是经过正常验收也无法查验的质量问题,例如承包方采取提供虚假材质单、合格证却实际使用伪劣材料的情况,仍由发包方承担责任。因此,笔者认为,本条中“其他质量问题”涵盖范围太大,对于发包方而言,责任过于苛刻,容易导致承包方为逃避承担工程质量责任,找借口不参加验收以逼迫发包方为免违约提前使用建筑工程的情形发生,加大发包方的责任,对发包方而言有失公平。

且本条对承包方承担责任的“合理”期限究竟为多长时间也未作出明确规定。制定司法解释的目的是为了释宗明义,将原本在实践中尚有争议或异议的法律规定更清晰、更明确,但本条规定的“合理期限”仍属模糊概念,不能起到细化法律规定和强化司法操作的作用。