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青海省人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规的规定

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青海省人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规的规定

青海省人大常委会


青海省人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规的规定
青海省人大常委会



(1986年7月18日青海省第六届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 地方性法规的提出
第三章 地方性法规的审议
第四章 地方性法规的通过
第五章 地方性法规的公布
第六章 地方性法规的修改、废止和失效
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了适应社会主义法制建设的需要,做好地方性法规的制定工作,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定,结合我省实际,制定本规定。
第二条 地方性法规是指省人民代表大会及其常务委员会制定和批准的在本省或本省的一定行政区域内施行的具有法律效力的规范性文件。
第三条 省人民代表大会及其常务委员会在和国家宪法、法律、行政法规不抵触的前提下制定地方性法规:
(一)全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律,规定要由省人民代表大会或其常务委员会制定实施细则或施行办法的;
(二)全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律,根据本省实际,需要由省人民代表大会或其常务委员会制定变通、补充或具体规定的;
(三)经全国人民代表大会常务委员会批准由国务院颁布的行政法规,根据本省实际,需要由省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的;
(四)涉及全省公民的基本权利和义务以及有关全省政治、经济、文化、教育、民族、民政、科技、卫生、环保、公安、司法等方面的重大事项,国家尚未制定法律,需要由省人民代表大会或其常务委员会制定地方性法规的;
(五)需要由省人民代表大会常务委员会审议制定的西宁市人民代表大会常务委员会拟订并提请审议的地方性法规。
第四条 自治州、自治县的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例,报省人民代表大会常务委员会批准后生效。
第五条 制定地方性法规的程序是:
(一)地方性法规的提出;
(二)地方性法规的审议;
(三)地方性法规的通过;
(四)地方性法规的公布。
第六条 地方性法规施行后,本行政区域内的各级国家机关、武装力量、政党组织、社会团体、企业事业单位和全体公民都必须遵守和执行。
第七条 省人民代表大会常务委员会应经常监督检查地方性法规的执行情况。

第二章 地方性法规的提出
第八条 省人民代表大会会议期间,主席团、常务委员会、省人民代表大会代表(有三人以上附议)和省人民政府可以提出制定地方性法规的议案。
第九条 省人民代表大会闭会期间,省人民代表大会常务委员会主任会议、常务委员会委员(有三人以上附议)、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院可以向省人民代表大会常务委员会提出地方性法规草案。
西宁市人民代表大会常务委员会可以拟订本市需要的地方性法规草案,提请省人民代表大会常务委员会审议制定。
其它国家机关、政党组织、社会团体和公民可以向省人民代表大会常务委员会提出制定地方性法规的建议。
第十条 向省人民代表大会常务委员会提交地方性法规草案时,应同时提交该法规草案的说明。
第十一条 地方性法规草案,根据其性质、内容、实施范围,分别由省人民代表大会常务委员会的有关工作机构、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院拟订。
第十二条 拟订地方性法规草案,要认真调查研究,广泛征求各方面的意见,符合国家宪法、法律和政策规定,适合本省实际。法规草案要结构严谨,条文规范,概念清楚,文字准确。

第三章 地方性法规的审议
第十三条 凡提请省人民代表大会常务委员会审议的法规草案或立法建议,由省人民代表大会常务委员会的有关工作机构先行审查,审查完毕后向省人民代表大会常务委员会主任会议提出审查报告。
第十四条 省人民代表大会常务委员会主任会议,对提交审议的法规草案经过审查,认为已经成熟的,可提请省人民代表大会常务委员会审议。
第十五条 省人民代表大会常务委员会审议地方性法规草案时,提出法规草案的机关或受委托拟订的单位,应到会对该法规草案作说明。
第十六条 提请省人民代表大会常务委员会审议的地方性法规草案,经审议认为可以付诸表决的,即在本次会议上进行表决。
第十七条 省人民代表大会常务委员会认为需要提请省人民代表大会审议通过的地方性法规,可决定提请省人民代表大会审议。

第四章 地方性法规的通过
第十八条 省人民代表大会及其常务委员会通过地方性法规,采用举手表决方式。
第十九条 省人民代表大会对地方性法规表决时,以全体代表的过半数通过。省人民代表大会常务委员会对地方性法规表决时,以全体组成人员的过半数通过。
省人民代表大会及其常务委员会制定和批准的地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

第五章 地方性法规的公布
第二十条 省人民代表大会及其常务委员会审议制定的地方性法规,分别由大会主席团和常务委员会公布。
省人民代表大会常务委员会批准的自治条例和单行条例,由提请单位公布。
第二十一条 地方性法规的施行日期,由该法规本身作出规定。

第六章 地方性法规的修改、废止和失效
第二十二条 地方性法规的修改和废止,按照制定程序办理。
第二十三条 地方性法规中规定了有效期限的,期满时即自行失效。
制定新法规取代原有法规的,应在新法规中明确规定原法规的废止。
第二十四条 地方性法规与国家后来颁布的法律、行政法规相抵触的,应即停止执行,并应及时按照制定程序予以修改或废止。

第七章 附 则
第二十五条 地方性法规条文本身需要进一步明确界限的,由省人民代表大会常务委员会解释;自治条例和单行条例条文本身需要进一步明确界限的,由制定的自治地方的人民代表大会常务委员会负责解释。
地方性法规的具体应用问题,分别由省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院和西宁市、自治州、自治县的主管部门解释。
第二十六条 本规定自1986年9月1日起施行。



1986年7月18日
浅析危险物品的管理

钱贵


  随着生产力和生产技术的飞速发展,世界各国都十分重视对危险物品的管理,对危险物品从产生到消失均实行严格控制。特别是对于作为人民生命财产保卫者的公安机关来说,危险物品管理是日常工作中最重要的组成部分之一。在此,笔者不揣冒昧,欲就这些方面的知识来谈谈我个人的看法以及告诉大家一些基本常识。
  一、危险物品的定义
  危险物品是对具有杀伤、燃烧、爆炸、腐蚀、毒害以及放射性等物理、化学特性,容易造成财物损毁、人员伤亡等社会危害的物品的通称。
危险物品的分类危险品的分类如下:
  1、爆炸品,这类物质具有猛烈的爆炸性。当受到高热摩擦,撞击,震动等外来因素的作用或其它性能相抵触的物质接触,就会发生剧烈的化学反应,产生大量的气体和高热,引起爆炸。爆炸性物质如贮存量大,爆炸时威力更大。这类物质有三硝基甲苯(TNT),苦味酸,硝酸铵,叠氮化物,雷酸盐,乙炔银及其它超过三个硝基的有机化合物等。
  2、氧化剂,氧化剂具有强烈的氧化性,按其不同的性质遇酸、碱、受潮、强热或与易燃物、有机物、还原剂等性质有抵触的物质混存能发生分解,引起燃烧和爆炸。对这类物质可以分为:①一级无机氧化剂;性质不稳定,容易引起燃烧爆炸。如碱金属和碱土金属的氯酸盐、硝酸盐、过氧化物、高氯酸及其盐、高锰酸盐等。②一级有机氧化剂;既具有强烈的氧化性,又具有易燃性。如过氧化二苯甲酰。③二级无机氧化剂;性质较一级氧化剂稳定。如重铬酸盐,亚硝酸盐等。④二级有机氧化剂;如过乙酸。
  3、压缩气体和液化气体,气体压缩后贮于耐压钢瓶内,使都具有危险性。钢瓶如果在太阳下曝晒或受热,当瓶内压力升高至大于容器耐压限度时,即能引起爆炸。钢瓶内气体按性质分为四类:剧毒气体;如液氯、液氨等。易燃气体;如乙炔、氢气等。助燃气体;如氧等。不燃气体;如氮、氩、氦等。
  4、自燃物品,此类物质暴露在空气中,依靠自身的分解、氧化产生热量,使其温度升高到自燃点即能发生燃烧。如白磷等。
  5、遇水燃烧物品,此类物质遇水或在潮湿空气中能迅速分解,产生高热,并放出易燃易爆气体,引起燃烧爆炸。如金属钾,钠,电石等。
  6、易燃液体,这类液体极易挥发成气体,遇明火即燃烧。可燃液体以闪点作为评定液体火灾危险性的主要根据,闪点越低,危险性越大。闪点在45℃以下的称为易燃液体,45℃以上的称为可燃液体(可燃液体不纳入危险品管理)。易燃液体根据其危险程度分为两极:①一级易燃液体闪点在28℃以下(包括28℃)。如乙醚、石油醚、汽油、甲醇、乙醇、苯、甲苯、乙酸乙酯、丙酮、二硫化碳、硝基苯等。② 二级易燃液体闪点在29-45℃(包括45℃)。如煤油等。
  7、易燃固体,此类物品着火点低,如受热,遇火星,受撞击,摩擦或氧化剂作用等能引起急剧的燃烧或爆炸,同时放出大量毒害气体。如赤磷,硫磺,萘,硝化纤维素等。
  8、毒害品,这类物品具有强烈的毒害性,少量进入人体或接触皮肤即能造成中毒甚至死亡。毒品分为剧毒品和有毒品。凡生物实验半数致死量(LD50)在50毫克/公斤以下者均称为剧毒品。如氰化物、三氧化二砷(砒霜)、二氧化汞、硫酸二甲酯等。有毒品如氟化钠、一氧化铅、四氯化碳、三氯甲烷等。
  9、腐蚀物品,这类物品具有强腐蚀性,与其它物质如木材、铁等接触使其因受腐蚀作用引起破坏,与人体接触引起化学烧伤。有的腐蚀物品有双重性和多重性。如苯酚既有腐蚀性还有毒性和燃烧性。腐蚀物品有硫酸、盐酸、硝酸、氢氟酸、氟酸氟酸、冰乙酸、甲酸、氢氧化钠、氢氧化钾、氨水、甲醛、液溴等。
  10、放射性物品,此类物品具有反射性。人体受到过量照射或吸入放射性粉尘能引起放射病。如硝酸钍及放射性矿物独居石等。
  二、危险品的安全贮存要求:
  1.危险品贮藏室应干燥、朝北、通风良好。门窗应坚固,门应朝外开。并应设在四周不靠建筑物的地方。易燃液体贮藏室温度一般不许超过28℃,爆炸品贮温不许超过30℃。
  2.危险品应分类隔离贮存,量较大的应隔开房间,量小的也应设立铁板柜和水泥柜以分开贮存。对腐蚀性物品应选用耐腐蚀性材料作架子。对爆炸性物品可将瓶子存于铺干燥黄砂的柜中。相互接触能引起燃烧爆炸及灭火方法不同的危险品应分开存放,绝不能混存。
  3.照明设备应采用隔离、封闭、防爆型。室内严禁烟火。
  4.经常检查危险品贮藏情况,及消除事故隐患。
  5.实验室及库房中应准备好消防器材,管理人员必须具备防火灭火知识。
  三、危险物品管理中存在的问题及存在这些问题的原因
  由于我国的危险物品管理工作起步较晚,虽然在危险物品管理中进行源头减量、推行清洁生产工艺和环保治理等方面做了大量工作,取得了一定成效,但由于人员不足、经费有限、缺乏危险物品管理的专门地方性法规,加之一些地区危险废物管理人员素质偏低,致使全国的危险废物管理工作基础十分薄弱。危险物品管理中存在的问题主要有:
  1.申报统计工作薄弱。按照我国相关法律规定:“存放危险物品的的单位,必须按照国家有关规定申报登记”,但是,全国参加申报登记的单位远小于危险物品存放源的单位数量。1999年云南省固体废物统计资料中,德宏、丽江、迪庆、临沧等地州就完全没有危险物品存放量的统计数字,一些地区基层管理人员对危险物品的界定和鉴别存在很大偏差,把有些不是危险物品的矿冶类物质全部作为危险废物统计,致使云南省危险物品统计资料误差较大,影响了政府决策。
  2.处理处置不合理。由于对危险物品的危害性认识不足,加之资金、管理、设施等方面的原因,除了收集、转移运输中存在的问题外,全国危险物品的处理处置极不合理。某些医院特种垃圾全部采用综合利用方式处置,存在极大的传染隐患;医药废物、多氯联苯废物、无机氰化物废物、废电池、废日光灯管、废矿物油、含砷、汞、酚、铬、铅、锌、铜、镉废物等危险废物,有相当一部分未经处置堆存或排放,给周围生态环境带来影响,给人民生活带来隐患;已处理处置的危险废物,有相当一部分没有按危险废物的处理处置规范进行,存在二次污染的可能;许多可能带来严重危害的正在堆存或尚未申报的危险废物有待处理处置,其中包括造纸及纸制品业的废物。
  四、加强危险物品的管理办法
  1.是建立监管、联动、协作机制。明确由镇派出所、综治办、企业办的监管职责,落实由镇综治办负责道路运输监管责任;镇派出所负责日常监管的责任;镇企业办负责非煤矿山危险物品的监管工作,做到分工明确、齐抓共管。
  2.是组织危险物品从业单位负责人和管理人员进行统一培训。培训从危险物品的使用、储存、管理等方面进行耐心细致的讲解,有效增强了从业人员的业务素质和安全意识。
  3.是建立严格的登记备案制度。对全镇危险物品从购买、储存、使用直到废弃的全过程都进行登记备案,确保全镇危险物品备案资料底数清、情况明。四是对全镇危险物品从业单位的硬件设施进行网式检查,对基础设施达不到要求的当场下达整改通知书,限期整改。通过整改,全镇所有危险物品从事单位的硬件设施全部达标。
  4.具有易燃、易爆、腐蚀、有毒等性质。在生产、贮运使用中能引起人身伤亡、财产损毁的物品,均属危险物品。
  5.危险品必须按其性质和贮运要求,严格执行危险品的配装规定,对不能配装的危险品,必须严格隔离。
  6.危险物品的装卸和运输,必须指派责任心强熟知危险物品性质和安全防护知识的人员承担。
  7.装运人员应按危险品性质,配带相应的防护用品,搬运时轻拿轻放,严禁撞击和拖拉、倾倒,所用扳手等工具应为铜、铝合金。
  8.液体危险品无聊装卸时,要严格执行防静电的有关规定。往贮罐内输送物料前,必须认真检查输料管路,输送泵和电器是否处于正常状态,并按要求启闭阀门,并随时检查液位,防止溢料,往铁桶内灌装物料前,要认真检查桶是否完好,灌装时要认真负责,灌装毕桶盖应拧紧,防止跑、冒、滴、漏、洒落地面的无聊要及时处理,清理干净,不得留有残液。
  9.危险品仓库、货场,必须严格执行出入库发放制度。
  10.危险物品包装容器应当牢固、密封,发现破损、残缺、变形和物品变质等情况,应当立即进行安全处理。
  11.装运易燃、易爆危险物品机动车,应悬挂“危险品”信号,罐车要挂接静电导链。
  12.储存易燃、易爆物料的库房、货场区的附近,不准进行封焊、维修、动用明火等可能引起火灾的作业。如因特殊需要进行这些作业,必须经批准,采取安全措施,派员进行现场监护,备好足够的灭火器材。作业结束后,应当对现场认真进行检查,切实查明未留火种后,方可离开现场。
  13.库区、场区要经常保持整洁,对散落的易燃、易爆物品和杂务应当及时清除。用过的棉纱、抹布、手套等用品,必须放在库外的安全地点,妥善保管和及时处理。
  14.装卸易燃、易爆物品,必须轻拿轻放,严防震动、撞击、重压、倒置和摩擦,不准使用易产生火花的工具,不准穿带钉子的鞋,并应当在可能产生静电的设备上,安装可靠的接地装置。
  15.进入库区、场区的汽车、拖拉机必须带火罩,并不准进入库房。
  16.库房、货场区装卸作业结束后,应当彻底进行安全检查。
  17.库房、货场根据灭火工作的需要,备有适当种类和数量的消防器材设备,并布置在明显和便于取用的地点。消防器材附近,严禁堆放其他物品。
  18.二种性质相互抵触的危险物品,不得同时装运和同库存放。
  19.易燃、易爆液化气体(液氨等),使用时瓶内物质不得用净,要留有余压,防止物料窜入。
  20.受阳光照射容易燃烧、爆炸的化学易燃物品,不得露天存放。
试论刑法修改也应体现“宽严相济”

全国人大常委会2007年2月27日正式对外公布了2007年立法计划。值得关注的是计划中列明:2007年8月常委会第二十九次会议将审议刑法修正案(七)草案。可以想见,现行刑法的再一次修改“指日可待”。回顾1997年刑法修订以来,全国人大常委会已对现行刑法作过七次修改,其中以出台修正案的形式对刑法进行过六次修改。引发笔者思考的是,我国刑法在多次修改中,体现了较明显的“犯罪化”和重刑化的立法思路。在全社会大力建设社会主义和谐社会,司法领域大力贯彻“宽严相济”刑事司法政策的今天,立法机关是否应当在刑法修改时也体现“宽严相济”,应当成为我们研究论证的一个课题。
一、我国历次刑法修改情况的简要回顾
自1997年新刑法实施以来,全国人大常委会已经对刑法典先后作出七次修改,有个七单行法律文件(一个补充规定和六个修正案)。它们分别是:1、1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。其对刑法典的主要修改内容是修改了刑法第190条(“逃汇罪”),将逃汇罪的主体由国有单位扩张到非国有单位、增加规定了“骗购外汇罪”。2、1999年12月25日《刑法修正案》。其主要内容是对刑法分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”和第八节“破坏金融管理秩序罪”进行了修正,增加规定了“隐藏、故意销毁会计凭证、会计财务报告罪”、修改扩大了第168条(国有公司、企业人员失职罪、国有公司、企业人员滥用职权罪),同时增加规定了其法定量刑幅度、将有关证券交易的犯罪扩大适用于期货领域、扩大了第225条(非法经营罪)适用范围。3、2001年8月31日《刑法修正案(二)》,内容是对刑法第342条“非法占用耕地罪”的修正,将其修订为“非法占用农用地罪”,即将刑法保护的对象由原来的耕地扩大至耕地、林地等农用地。4、2001年12月29日《刑法修正案(三)》,以修改和规定恐怖性犯罪行为为主要内容,增加了“资助恐怖活动罪”和“投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪”这两个新罪名,扩大了第191条洗钱罪的对象(增加了恐怖犯罪活动)。5、2002年12月28日《刑法修正案(四)》,其修订的主要内容包括:将第145条的“生产、销售不符合标准的医疗器械罪”的犯罪形态,将其由原来的结果犯修改扩大到适用于危险犯,明确规定了“走私废物罪”、增加了“非法雇用童工罪”和“枉法执行裁判罪”。6、2005年2月28日《刑法修正案(五)》,其修订的主要内容包括:增加了第177条之一规定了关于信用卡的犯罪,同时修改了第196条,增加规定了“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”亦为“信用卡诈骗罪”的情形。此外,关于军人犯罪,第369条增加了一款。7、2006年6月29日《刑法修正案(六)》,这是自1997年刑法修订以来,对刑法进行的一次最大规模的修改补充。修改、补充了刑法有关重大安全生产事故、破坏金融管理秩序、严重损害上市公司和公众投资者利益、商业贿赂、洗钱、赌博、虚假破产、窝藏、转移、收购、销售赃物、枉法仲裁等犯罪的规定,涉及刑法20个条文。
考查上述我国现行刑法的历次修改情况,我们可以看出,立法机关对现行刑法的上述修正,主要是在对经济犯罪形态认识不断深入的情况下,为适应我国经济体制变化而做出的对经济犯罪相关内容的完善,作出的修订是对刑法典本身就应当包括内容的补充和完善,因而修订是必要的。但是我们仍然可以看出,到目前为止,立法机关对我国现行刑法的七次修改内容主要为三个方面:一是增设新罪名;二是扩展原有罪名的覆盖范围;三是对某些犯罪提高法定刑幅度,加大打击力度。体现出了立法机关在刑法修订过程的两个总体思路,一是“犯罪化”,即扩大刑法的调整范围,增加刑法涉足社会生活的广度和深度;二是重刑思想,即通过提高法定刑,增强刑法对犯罪的打击力度,从而提高刑法对相关犯罪行为的威慑力和一般预防效果。笔者认为,在全力构建社会主义和谐社会已成为全社会共识,“宽严相济”已成为刑事司法领域大力推行的刑事政策的今天,立法机关应当改变“犯罪化”和重刑主义的立法思路,遵循“轻轻重重”的原则,在刑事立法和刑法的修正中贯彻“宽严相济”。特别是在刑法修正案的频繁出台和刑法修正条文的不断增加已成常态化的情况下,这一问题显得十分迫切。
二、在刑法修改中贯彻“宽严相济”的必要性
如果说犯罪化(criminalization)与非犯罪化(decriminalization)、刑罚化(penalization)与非刑罚化(depenalization)是二十世纪世界各国刑法改革的主题,那么,犯罪化还是非犯罪化、重刑化还是轻刑化则是中国当代刑法改革在制度层面所面临的两大现实选择。(1)
首先,当前我国刑事立法与刑法修订不能以“犯罪化”为原则。
我国学者对于我国刑事立法应当以犯罪化为原则还是以非犯罪化为原则存在着较大争议。(2)笔者认为,在当前的社会情势下,立法不应当片面强调“犯罪化”。刑事立法是以“犯罪化”还是“非犯罪化”为原则,应当以本国刑事立法的状况为依据。我国刑事立法在1997年修订刑法典之前,由于刑法规定受“宜粗不宜细”的原则指导,刑法条文过于简单,对于大量具有社会危害性的行为在刑法典上没有规定,甚至为了弥补刑法规范过于粗疏可能造成的法律漏洞,1979年刑法中还规定了类推制度。在那种情况下,建立较严密的刑事法律体系无疑是当时刑事立法的首要任务,“犯罪化”也当然是那一阶段刑事立法的首要选择。但在我国刑法典1997年大规模修订之后,我国刑法典条文达452条,刑事法律的覆盖范围、规范的严密程度与修订前的刑法相比已不可同日而语的今天,再在刑事立法中片面强调“犯罪化”,一味扩大刑法的适用范围是不合时宜的。理由有二:
一是在刑事立法中过分强调“犯罪化”有违刑法的谦抑性原则。刑罚是最严厉的国家强制方法,它是用损害(犯罪人)法益(自由、财产、荣誉以至于生命)的办法保护(被害人)法益。犯罪化和刑罚圈的范围过宽,刑法泛化,刑罚触角延伸的过长,必然导致德国法学家赖德布鲁赫所称的“刑事法规的肥大症”或迈耶所担忧的“无可忍受的刑法上的通货膨胀”。 (3)在我们强调“犯罪化”并试图精心编出一张严密的刑事法网的同时,我们不能不注意到刑法网编制的越严密留给公民、社会的自由空间就越少,在通过用刑法调整方式抑制违法行为的同时,刑法本身也可能窒息社会生活的活力,妨碍社会的发展。因此,在考虑是否将某种行为“犯罪化”时应当慎之又慎。
二是将轻微社会危害性的行为“犯罪化”处理,浪费社会资源的同时还有损刑法的威严。有限的刑罚资源过于分散的投入,会导致刑罚资源投入日益增多而刑罚效能却不断降低的刑法基础危机,这一点不必多说。将轻微社会危害性的行为“犯罪化”处理还有损刑法的威严。一些赞成“犯罪化”的学者主张借鉴国外有些国家“违警罪”的设置,提出在刑事立法上的“犯罪化”原则,并认为可以再通过刑事司法中的“非犯罪化”作为修正。这种主张,没有注意到中国是一个特别注重礼仪廉耻、特别忌讳犯罪污点的社会。仅从法律规定上看,不仅刑法中规定有受过刑事处罚者入伍、就业时的报告制度,而且大量的法律、行政法规都规定有对受过刑事处罚人员的各种资格限制的条款(如禁止成为公务员、限制从事某些行业等等)。一个人如果被刑罚处罚过,将在一生中受到种种不利对待。因此,如果我们过多地强调“犯罪化”,把不法行为过多地作为犯罪来追究,势必造成被处罚者对国家的怨恨,大大地削弱公民与国家的合力,影响刑罚适用的总体效果。同时扩大刑罚的打击面,也将造成刑法的泛化和刑罚的膨胀,使相当多的人因不太严重的违法行为而受刑事追究。让社会中的其他人产生刑法对“鸡毛蒜皮”的事也管的印象,动摇刑法在社会、公民心中的地位。进而如果试图通过刑事司法领域中的“非犯罪化”对刑罚适用进行调节,显然有“有法不依”、“违法不究”之嫌,更是有损于刑法的权威。
因此,笔者认为刑事立法中不能以“犯罪化”为原则。在刑事立法中对待某种行为的“犯罪化”必须相当慎重。
其次,我国刑法修订应当逐步改变长期以来的重刑化倾向。
立法中的重刑化能否扼制犯罪本身存在争议,自不待言。问题是刑法修订时,单纯提高某一犯罪行为的法定刑,其修订动机和效果值得怀疑。刑法在制订之时,对某种犯罪行为的社会危害性应当是作出过较为严格的评估,并据此规定了相应的法定刑。刑法修订时在不改变某一犯罪构成要件的情况下,单纯提高对该项犯罪行为的法定刑,只有两种可能的原因:一是刑法制订当时对该项犯罪的社会危害性和应当承担的刑事责任的评估存在偏差,必须要通过提高法定刑加以修正;二是刑法制订时,没有估计到某种犯罪可能在社会生活中大量出现,在该行为大量出现后,寄希望于通过提高对该种犯罪的法定刑,来扼止住该种犯罪行为的多发态势。后一种情形就是刑法修订中重刑化思想的体现。笔者认为这一重刑化思想应当摒弃。某种犯罪行为是否高发是与特定的经济、社会形势相关联的,与刑法对该种犯罪规定的法定刑是否合适没有必然联系。我国长期坚持“从重从快”的“严打”政策,并没有扼制住刑事案件的逐步增加的态势,已经证明了用重刑治理犯罪的思路不能解决刑事犯罪现象。在刑法修改时提高对个别犯罪的法定刑并不一定能扼制住该种犯罪的发生,相反体现出国家对公民的一种苛严的态度,且体现出国家对于该种犯罪行为能否扼制的不自信。贝卡利亚说过:“刑罚的威严不在于其严厉,而在于其不可避免。”笔者认为,对有高发态势的特定犯罪,国家应当主要依靠司法机关加强对该种犯罪的打击力度加以扼制。比如贪污贿赂等腐败案件的高发,并不是刑法对于该种犯罪的法定刑偏低,而是与司法机关受各种条件的制约,不能做到“有罪必究”、“有罪必罚”有密切的联系,解决这类问题应当通过司法领域的努力来实现。在立法中应当逐步改变重刑化倾向。
在上述分析了刑法修改中不应过分强调“犯罪化”与重刑化的基础上,我们认为,应当确立刑事立法遵循“非犯罪化”与“犯罪化”双向进行的思路,同时改变过去的重刑化思路,在刑法修改时做到“宽严相济”。
笔者理解“宽严相济”的本意应当是:在社会治理中,对于危害社会的行为,应当根据其对社会发展的影响程度、自身的不同情节等因素,做出合理安排。主要是指强制性的处理,如追究刑事责任、行政处罚等的施用上,符合社会发展内在的要求和趋势,实现既不会放纵危害社会的行为,又起到警示教育和引导的作用。可以说,宽严相济,应当是一个广泛的概念,应当体现在刑事立法、司法和行政立法、执法和司法等各个环节,并不应当作为一种刑事“司法”政策,仅限于刑事司法环节。全国人大法律委员会主任委员杨景宇这样解释:过去乱世用“重典”,而盛世则是“政简刑清”。实行“宽严相济”的刑事政策是跟我国目前盛世的特征相符的。构建社会主义和谐社会已经成为全社会的共识。在此形势下,实行刑事立法的“宽严相济”,也就是轻轻重重、轻重结合的刑事政策,实质就是对刑事犯罪区别对待,做到既要有力打击和震慑犯罪,又要尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,实现法律效果和社会效果的统一。
三、在刑法修改中贯彻“宽严相济”刑事政策的一点建议
在刑法修改中如何贯彻“宽严相济”刑事政策,囿于笔者的法律修养和知识层次,在此只能提出一点个人的不成熟的观点。笔者认为,在刑法修改中至少可以从以下二个方面入手,体现刑事立法中的“宽严相济”:
一是缩小刑法适用范围,将部分犯罪或者犯罪行为部分“非犯罪化”。比如,对《刑法》与《治安管理处罚法》竞合规定的有关犯罪行为进行研究,将一些犯罪从刑法中去除,将该行为完全交由行政处罚。《刑法》与《治安管理处罚法》竞合规定有关犯罪行为的情况主要有两种:一类是法律条款内容完全一致(如引诱、容留、介绍卖淫的规定);另一类是法律条款内容基本一致(如寻衅滋事的规定)。这类竞合如何解决已经成为司法实践部门头疼不已的问题。(4) 在2005年8月全国人大常委会制订《治安管理处罚法》时,保留了治安管理机关对于刑法规定的部分犯罪行为予以行政处罚的规定,是否意味着最高立法机关对于某些犯罪的社会危害性及是否需要刑法加以调整的认识产生了变化,令人困惑。虽然有人提出全国人大常委会制订的法律效力不能高于全国人大制订的《刑法》,但全国人大常委会毕竟是具有对《刑法》修改权的法定机关,对这类法律竞合如何处理还是无法达成共识。笔者建议,立法机关对《刑法》与《治安管理处罚法》竞合规定的有关犯罪行为应当进行深入研究,在刑法修改时将一些社会危害性不大、治安处罚足以处理的犯罪从刑法中去除;或者增加刑法对该犯罪构成要件的规定,提高刑法适用的“门槛”,对该种行为不严重的,予以从“宽”处理,交由行政机关处罚。刑法从相关领域的退出,更能体现出刑法的谦抑和威严。
二是适当扩大“告诉才处理”犯罪的涵盖范围,将部分犯罪是否追究刑事责任,交由被害人决定,给当事人双方和解的空间。如针对个人财产的故意毁坏财物的犯罪等,交由被害人决定是否追诉。
(作者:陈晨 江苏省泗阳县人民检察院)
注释:(1)梁根林:《论犯罪化及其限制》,载《中外法学》1998年第3期
(2)《刑事立法“犯罪化”还是“非犯罪化”》 载《检察日报》2007年4月8日第1版
(3)转引自梁根林:《论犯罪化及其限制》,载《中外法学》1998年第3期。
(4)参见:杨新京:《刑法与治安管理处罚法竞合问题研究》 载《人民检察》2007年第5期