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对刑法397条中“徇私舞弊”罪的理解/袁永新

时间:2024-07-12 06:57:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9897
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对刑法397条中“徇私舞弊”罪的理解
袁永新 马献钊

    刑法第397条第1款规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”第2款规定,“国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”对于前述第1款,司法界及学术界均无争议,都认为该条款包含滥用职权罪和玩忽职守罪两种罪,定两个罪名。对于第2款如何定罪,司法界存在不同认识,学术界也有激烈争论。笔者依据刑法基本理论,结合司法实践,谈谈对该条款含义的理解。
一、两种不同观点及其不足之处
  纵观司法界、学术界对此问题的认识,大体上可以归为两种观点:一种观点认为该条款是新增设的独立罪种,应单独确定为徇私舞弊罪,主要理由是:本款规定行为的构成要件及法定刑均与第1款不同。另一种观点则认为该条款规定的徇私舞弊是第1款所列滥用职权罪的加重处罚情节,而且仅仅适用于滥用职权罪而不适用于玩忽职守罪。主要理由是:本款所“犯前款罪”应理解为在前款所列犯罪的基础上规定一个特殊的加重处罚情节。同时由于徇私只能由故意构成,而玩忽职守是过失犯罪,所以该款所列行为不包括玩忽职守罪。笔者认为这两种观点都失之偏颇。第一种观点主观单列罪名有一定道理,但没有注意到刑法诸多条款中使用“犯前款罪”这一立法用语含义的统一性。既然是犯前款罪,前提当然是前款所列犯罪。同时,如果因为徇私舞弊就把前款所列犯罪界定为一种新罪,似乎有主观归罪之嫌。第二种观点似乎比较符合刑法基本原理,但由于第1款所列的是两种犯罪,因此不能当然得出第2款所列情节仅仅适用于滥用职权罪而不适用于玩忽职守罪的结论。同时该观点似乎混淆了对徇私的故意与对犯罪结果的故意之间的区别。况且司法实践中,因为徇私而未履行法定职责致使出现重大损失的案件屡有发生,对此类案件如何定性和处罚,依这种观点很难解决,并且社会效果不好。
二、徇私舞弊是滥用职权罪和玩忽职守罪的加重处罚情节
  笔者之所以这样认识,基于以下理由:
  第一,刑法所规定的“犯前款罪”之含义是明确的、统一的,否则就违背罪刑法定原则。在犯罪主体、客体、罪过形式既定的情况下,对于情节不同的犯罪行为,刑法往往采用分款或分段的方式来界定不同的处罚情节,并规定不同的法定刑。这是立法技术精炼的一种体现。这种情节加重犯在现行刑法中比比皆是,但这并不意味着成立一种新罪,而仅仅是前款所列罪种的一项加重处罚情节。
  第二,徇私舞弊作为一种情节,它对定罪并无影响。我国刑法确定某种犯罪是以该种罪的构成要件为基础的,只要构成要件相同的行为就应定为同种罪。滥用职权罪和玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常活动秩序和信誉,主体均是国家机关工作人员。客观方面,两罪的共同之处在于须造成重大损失,区别在于滥用职权罪表现为非法行使本人职务范围内的权力或超越职权范围而行使权力,玩忽职守罪表现为不履行或不正确履行法定职责。主观方面,滥用职权罪是故意,玩忽职守罪是过失。只要具备了上述要件,就构成了滥用职权罪或玩忽职守罪。
  第三,徇私舞弊是渎职犯罪的更为严重的情节。不徇私情、不谋私利,公正执法,这是一切国家机关工作人员最基本的职业准则和法定义务,若违反了这一条,势必会在社会上造成更为恶劣的影响,对国家机关的正常活动和信誉造成更为严重的破坏。所以对于徇私舞弊而滥用职权或玩忽职守者,应视为一种情节恶劣的表现,理应给予更重的刑罚。我国封建制刑法中就有对官员渎职犯罪区分“公罪”、“私罪”的规定,对于因私犯罪者从重处罚。这次修订刑法单列一款规定徇私舞弊的渎职犯罪,也体现了对因私犯罪加重处罚的精神。
  第四,徇私舞弊作为一种行为动因,在滥用职权罪中转化为犯罪动机,而在玩忽职守罪中仅仅是一种犯罪原因,尚不具备犯罪动机的性质。按照传统的刑法理论,犯罪动机是刺激和推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因,它只存在于直接故意犯罪中,反映着行为人的主观恶性;而间接故意犯罪和过失犯罪中是不存在犯罪动机的。在徇私舞弊的滥用职权案中,徇私成为刺激、推动行为人滥用职权的直接动力,行为人积极追求徇私结果的出现,因此它只能表现为直接故意犯罪,即行为人为了徇私而滥用职权。而在徇私舞弊的玩忽职守案中,徇私仅仅是行为人不履行法定职责的一个原因,尚不具有刺激和推动行为人积极追求犯罪结果的作用,不能称其为犯罪动机,因此也反映不出行为人的主观恶性。
三、刑法第397条第2款在司法中的适用
  (一)如何认定徇私舞弊?从汉语词义来看,“徇私”是指为了私情、私利而做不合法的事;“舞弊”是用欺骗的方法做违法违纪的事情。从前述立法本意来看,“徇私舞弊”这一词语在渎职罪中的重点或落脚点在于“徇私”而不在于“舞弊”。正是由于司法实践中徇私往往随着舞弊,所以才约定俗成地形成了这一词汇。从司法实践来看,所谓徇私,包括徇私情、谋私利两种情形,前者包括顺从亲戚、朋友、同学、同乡,上下级、仇敌、竞争对手等私人关系、感情;后者包括第三人平时小恩小惠、请客送礼、许诺日后给予好处(包括非物质的好处)或行为人为保住自己不应有之利益等。不论徇私情或谋私利,均是能够给行为人或其亲友带来利益或使其对手失去应有利益,且这种利益之增减与行为人之行为有直接的因果关系,否则就不能认定为徇私。也就是说,徇私情或谋私利均落脚于特定对象的利益之增减。比如某行政机关财务人员,在办理经本单位领导介绍的第三人提供的凭证时,抱着领导介绍的人不会错的心理,未认真审核凭证,致使单位被该第三人骗去数十万元无法追回。本案中该财务人员之玩忽职守确有私情在其中起作用,但这种私情并未使该领导得到好处,所以不宜认定为徇私舞弊。
  (二)在具备徇私舞弊情节时,滥用职权罪与玩忽职守罪的区别。一般的滥用职权罪与玩忽职守罪的区别比较明显。其本质区别在于前者是故意犯罪,后者是过失犯罪。但在具备徇私舞弊情节时,两者之间的差别变得模糊,有时甚至容易引起混淆。但前述两者的本质区别仍然是存在的,并且是区别这两种罪的主要标准。同时,这两种罪中徇私舞弊情节的含义也有不同。对于滥用职权罪,徇私是犯罪的动机,徇私的结果正是行为人积极追求的结果,行为人正是为了得到这种私利或使其亲友得到不应得到的利益而滥用职权;对于玩忽职守罪而言,徇私仅仅是犯罪的原因,犯罪人因为徇私而未履行法定职责。通俗地讲,前者是“为了私利或私情而故意滥用职权”,后者是“因为私利或私情而过失地不履行法定职责”。
  (三)徇私舞弊的不作为在特定情况下应定滥用职权罪。在某种特殊的情况下,比如行为人事先已经明知亲友或赠送私利者要实施有损于国家利益、社会公共利益的行为,但出于徇私的动机,对于应当履行的法定职责不予履行,造成国家利益、社会公共利益的重大损失。这种貌似玩忽职守实则故意不作为的行为,笔者认为完全符合滥用职权罪的特征,应定滥用职权罪,而不能定玩忽职守罪。所以我们说,滥用职权罪在特殊情况下也可以表现为不作为方式。作为与不作为并非区别滥用职权罪与玩忽职守罪的根本标准。
  (作者单位:河南省高级人民法院)





 

遂宁市人民政府关于印发《遂宁市公用事业和公益服务价格听证实施办法》的通知

四川省遂宁市人民政府


遂宁市人民政府关于印发《遂宁市公用事业和公益服务价格听证实施办法》的通知


遂府发〔2006〕3号





各区、县人民政府,市级各部门:
  经市政府五届十一次常务会议通过,现将《遂宁市公用事业和公益服务价格听证实施办法》印发你们,请遵照执行。



                             二○○六年一月四日



遂宁市公用事业和公益性服务价格
听证实施办法

第一条 为进一步规范重大价格决策听证行为,提高政府对公用事业和公益性服务价格决策的科学性和透明度,根据《中华人民共和国价格法》和国家计委《政府价格决策听证办法》,《四川省行政行为听证暂行实施办法》等的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 全市各级政府价格主管部门实施公用事业价格、公益性服务价格听证,适用本办法。
公用事业价格是指适应生产和生活需要而经营的具有公共用途的服务行业的价格。
公益性服务价格是指涉及公众受益的服务行业的价格。
第三条 本办法所指公用事业价格、公益性服务价格主要包括:
(一)有线电视收视费、维护费;
(二)出租汽车票价;
(三)出租汽车经营权有偿出让、转让价格及拍卖底价;
(四)污水处理费、垃圾处理费;
(五)政府拨款的幼儿园、大、中、小学学费和杂费;
(六)非营利性医疗机构的医疗服务收费;
(七)公园、旅游景点及其他有财政拨款的部分公益性服务收费;
(八)其他对社会公共利益和人民群众切身利益有重大影响的公用事业价格和公益性服务价格。
第四条 实施公用事业价格、公益性服务价格听证应当遵循合法、公开、公正、客观、效率的原则。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,听证应当公开举行,并接受社会监督。
公开举行的听证会,公民、法人或者其他组织可以申请参加旁听。
第五条 应当经市价格主管部门审查决定依法举行公用事业价格、公益性服务价格听证的,最终作出决定的市价格主管部门为听证组织机关。价格主管部门组织的听证事项,由价格主管部门的法制机构具体组织实施。对于管理职能交叉、特殊的听证事项,价格主管部门与政府有关部门及其机构可以联合组织听证。
第六条 听证设听证人1—3名,由政府法制部门、部门法制机构派出或指定有关人员担任,负责听取意见、搜集信息,必要时对听证参加人询问并就听证事项进行说明、解释。听证人应对听证会纪要进行整理就形成报告;听证秘书负责听证记录,并制作听证笔录。听证主持人由政府价格主管部门负责人担任,听证秘书由听证主持人指定。
第七条 听证主持人依法行使下列职权:
(一)客观、全面地听取听证参加人的陈述意见;
(二)确定举行听证的时间、地点和方式;
(三)决定中止或者延期听证;
(四)核实听证参加人身份;
(五)维持听证秩序,制止违反听证纪律的行为;
(六)要求听证申请人提供或补充证据;
(七)本办法赋予的其他职权。
第八条 听证主持人、听证人、记录员是下列人员之一的,应当回避:
(一)公用事业价格、公益性服务价格调定价申请的审查人员;
(二)申请人、利害关系人及其近亲属;
(三)与公用事业价格、公益性服务价格调定价申请有直接利害关系的其他人员。
第九条 听证代表应当与拟定决策事项有利害关系或直接关联,应具有广泛性、代表性、确保公正性。
政府价格主管部门在分配听证代表名额时,一般按经营者代表、消费者代表、机关团体代表各30%的比例确定。每次听证会的代表应在25人以上。
第十条 听证代表的基本条件:
(一)听证代表应具有良好的群众基础,能够代表所在群体或社会层面的意见;
(二)听证代表应对听证的行业、内容比较了解,具备较高的阅读理解和语言文字表达能力,认识问题客观、公正,能准确的阐述观点,表达意见,文化程度在高中以上;
(三)听证代表应当忠于事实、实事求是地负责地反映所代表的公民、法人和其它组织的意见,遵守听证纪律、保守国家秘密。
(四)专家学者代表必须具有高级技术职称;
(五)政府部门代表应是分管领导。
第十一条 政府价格主管部门实施本办法第三条第(一)、(二)项规定的公用事业价格、公益性服务价格调定价事项,应当自受理调定价申请之日起五个工作日内作出组织听证的决定,同时在举行听证会30日内通过新闻媒体或网站向社会发布公告,并在正式会议10日前将聘请书和听证材料送达听证会代表,确认能够参会的代表人数。并向听证代表发出听证通知,听证通知应载明听证时间、地点、内容和有关听证须知。
第十二条 政府价格主管部门收到书面申请后,应当对申请材料和内容进行严格审查、核实。对申请材料不齐备的,应当要求申请人限期补正;对申请材料的内容与实际不符的,应当要求申请人限期修改。对不符合要求的不予受理。
第十三条 听证会应按下列程序进行:
(一)听证秘书查明听证人、听证代表是否到会;
(二)听证主持人宣布听证会开始,介绍听证代表、听证人,告知听证代表的权利和义务及听证须知,说明听证事项,宣布听证程序、听证会纪律;
(三)申请人说明定价方案、依据和理由;
(四)政府价格主管部门介绍有关价格政策、法律、法规、初审意见及其他需要说明的情况;
(五)政府价格主管部门要求评审机构对申请方的财务状况进行评审的,由评审机构说明评审依据及意见;
(六)听证代表按照听证会主持人宣布的发言顺序和发言时间围绕听证事项陈述各自观点和理由。
(七)听证主持人归纳分析,组织听证代表对申请人提出的定价方案的分歧进行质证和辩论;
(八)最后陈述意见;
(九)听证主持人总结;
(十)听证主持人宣布听证会结束。听证会代表对听证会笔录进行审阅并签名。
听证代表发言不符合本办法规定或违反听证纪律的,听证主持人可予以纠正、制止。拒不改正并影响会议正常进行的,可责令其退场。
第十四条 听证会应当制作笔录。听证代表可在听证结束后5日内查阅听证笔录并有权要求补正。
第十五条 公开举行的听证会应当进行新闻采访和报道。政府价格主管部门应当向参加听证会的记者告之以下内容:
(一)参加听证会的记者凭记者采访证入场。听证组织单位向记者发送会议须知、会场纪律和新闻采访报道的注意事项。
(二)举办敏感问题的听证会,听证组织单位应当提供新闻通稿,新闻单位按照新闻通稿进行报道。凡未提供通稿的,一律不得报道。
(三)参加听证会的记者必须全程参加会议,宣传报道的内容范围和关键用语在刊播前必须送听证组织单位领导审稿签字同意。
第十六条 听证会结束后,听证主持人应当在10日内组织制作出听证会纪要,送达听证代表和有关领导。
第十七条 政府价格主管部门及其工作人员违反《政府价格决策听证办法》和本实施办法的规定,未向申请人、利害关系人履行法定告知听证义务,或者依法应当举行听证而不举行听证的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第十八条 召开听证会的费用应当由财政拨款。
第十九条 本办法由遂宁市物价局负责解释,本办法自2月1日起施行。




邢台市人民政府关于印发《邢台市城市道路架空线缆管理办法》的通知

河北省邢台市人民政府


关于印发《邢台市城市道路架空线缆管理办法》的通知

政字〔2010〕13号


市政府有关部门,驻市有关单位、企业:

《邢台市城市道路架空线缆管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

二〇一〇年六月三日

邢台市城市道路架空线缆管理办法

第一条 为加强对本市市区城市道路架空线缆管理,充分利用城市道路地下空间资源,改善城市市容环境,提升城市形象,根据《中华人民共和国城乡规划法》、国务院《城市道路管理条例》、建设部《城市地下管线工程档案管理办法》等有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。

第二条 本办法所称架空线缆,是指架设在城市道路上空的线缆,包括低压输配电线路、信息传输线路等。

第三条 本市城市道路架空线缆的建设和管理,实行统一管理、合理规划、严格控制、逐步入地的原则。

第四条 邢台市城乡规划局(以下简称市规划部门)和邢台市城市管理行政执法局(以下简称市城管部门)是本市城市道路架空线缆的行政主管部门。

本市建设、房管、交通、工商、公安、电力、信息、通信等有关部门应按照各自职责,协同做好相关工作。

第五条 市中心城区(北外环、东三环、南外环、滨江路围合区域)内的城市道路上空所设置架空线缆,适用本办法。

第六条 市中心城区不得新设置架空线缆及其杆架或者在已有的杆架上增设架空线缆。

特殊原因需要在中心城区城市道路新设置架空线缆及其杆架的,建设单位应向市规划部门提出申请,经审核报市政府同意后,方可进行建设。

第七条 市中心城区范围内因工程建设或者举办其他活动等原因,需要架设临时架空线缆的,应当事先将临时架空线缆架设方案向市城管部门备案。

工程建设或者其他活动结束后三日内,申报人应当拆除架设的临时架空线缆。

第八条 市中心城区城市道路经市规划部门批准的已建架空线缆,应当逐步埋设入地。市规划部门牵头,公安、电力、信息、通信等部门配合,制订本市架空线缆年度入地规划。

架空线缆权属单位应当按照架空线缆入地建设计划,落实经费、组织实施。

主要街道(市管街道)未经市规划部门批准的已建架空线缆,应于本办法实施后三个月内全部入地。

第九条 市中心城区城市道路实施扩建、改建、大修工程的,沿途架空线缆应当同步埋设入地。

城市道路工程建设主管单位应当在前款规定的工程建设计划确定后五个工作日内,通知城通公司、相关架空线缆权属单位。

第十条 城通公司负责收集各架空线缆权属单位的管沟需求,架空线缆权属单位在收到城通公司需求通知十个工作日内送达详细的入地需求。城通公司向规划部门提出申请,确定管线路由,同时对各架空线缆权属单位入地需求进行统筹,制定入地规划方案,报市规划部门进行备案。

城市道路工程建设单位编制道路工程施工图时,应及时通知城通公司,并配合城通公司制定架空线缆同步入地管沟施工图。道路工程施工图没有附带地下线缆管沟施工图的,市规划部门不得开具建设工程规划许可证。

道路建设单位、城通公司和相关架空线缆权属单位应相互配合,分别做好道路建设、管沟修建和线缆同步入地有关工作。

第十一条 架空线缆同步入地发生争议时,由市城管部门会同相关行业管理部门进行协调。

因地下管位等原因无法埋设入地的架空线缆,经市规划部门审核,报市政府同意后,可暂时予以保留。

第十二条 已有预埋管道或者共同沟的城市道路,沿途新建线缆应当埋入预埋管道或者共同沟。

第十三条 分接箱原则上应设置在绿化带内或单位、小区院内,不得影响道路通行。有特殊原因,需要在人行道设置的,设置方案经市规划部门审核后,报市政府同意后方可实施。

架空支线应尽量入地,不能入地的要规范设置,不得随意在城市道路上空牵拉支线;各种附墙线缆不能入地的要归拢整齐,隐蔽设置,影响市容市貌的架空支线、附墙线缆,由市城管部门责令产权单位限期整改。

第十四条 架空线缆、架空线缆杆架权属单位应当成立专业维护队伍,要对架空线缆定期巡视,加强对其所属架空线缆和架空线缆杆架检查,负责架空线缆和架空线缆杆架的维修和养护,确保架空线缆和架空线缆杆架的安全、整洁和完好;损坏、掉落的架空线缆或倾斜、破损的杆架应于三日内完成抢修,恢复正常状态。市城管部门负责日常架空线缆的监督检查。

本市中心城区范围内的城市道路架空线缆需要维修更新的,架空线缆权属单位应告知市城管部门,市城管部门应当在架空线缆作业时派人员实地核查,工程结束后报市城管部门备案。

架空线缆、架空线缆杆架的设置应当符合本市架空线缆及其杆架的设置技术标准,具体标准由市城管部门按照保障城市公共安全和市容整洁的原则另行制定。

架空线缆、架空线缆杆架权属单位对废弃的架空线缆或者架空线缆杆架,应当及时予以清除。

第十五条 本市实行架空线缆、地下线缆备案制度。市建设档案馆负责我市城市地下管线工程档案的收集、保管、利用等具体工作;市城乡规划局负责我市架空线缆档案的收集、保管、利用等具体工作。

第十六条 架空线缆权属单位负责将架空线缆资料向市规划部门备案,并抄报市城管部门。架空线缆资料包括:架空线缆名称、路由、规格、数量,杆架数量,相关设施的规格、数量以及架空线缆空间布置等。

由地下管沟产权单位将地下管沟及线缆资料,按照《邢台市城市地下管线工程档案管理办法》相关规定向市建设档案馆备案。

本办法实施前所有已建架空线缆(经规划审批的线缆应附相关文件)、地下管沟和入地线缆情况,应于本办法实施后三十天内分别到市规划部门和市建设档案馆重新备案。

第十七条 市城管部门发现有权属不明的架空线缆或者架空线缆杆架的,应当及时予以公告,公告期限为三十日。公告期满后无人认领的,由市城管部门负责清除。

第十八条 对应当埋设入地而拒不埋设入地的架空线缆,市城管部门可以组织有关单位代为埋设入地,其费用由架空线缆权属单位承担。

第十九条 道路施工企业未按相关规定取得地下管线资料,造成地下管沟破坏、地下线缆被挖断的,由道路施工企业负责修复,并承担相应责任;未备案的入地线缆,被道路施工企业挖断的,由线缆权属单位自行负责修复。

前款内容不包括国防线缆,因施工企业原因造成国防线缆损坏的,按照相关规定处理。

第二十条 架空线缆埋设入地施工应当依靠科学新技术,推广应用非开挖技术。

第二十一条 对违反本办法规定的行为,按照下列规定予以处罚:

(一)违反本办法第六条规定,擅自在已有的杆架上增设架空线缆的,由市城管部门责令限期改正,可处以两万元以下罚款。

(二)违反本办法第七条规定,架设临时架空线缆未备案或不及时清除临时架空线缆的,由市城管部门代为履行拆除,所需费用由线缆权属单位承担。

(三)违反本办法第八条规定,未经规划部门批准的架空线缆,逾期仍未全部入地,由市城管部门限期拆除;按照入地计划实施入地的或应当埋设入地而拒不埋设入地的,由市城管部门责令其限期改正。

(四)违反本办法第十六条规定,架空线缆工程竣工验收后六个月内未向规划部门备案的,由市规划部门责令限期补报,逾期不报的,处以建设单位一万元以上五万元以下罚款;地下管线工程竣工验收后备案前,建设单位未向市建设档案馆移交档案的,由市建设行政主管部门责令改正,处以一万元以上十万元以下罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接人员,处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下罚款。

第二十二条 市城管部门要合理配置人员,分区负责,实现城市道路架空线缆管理的无缝覆盖。

第二十三条 公务人员在本办法的执行过程中,有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、枉法执行的以及未按本办法规定提供相关材料的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十四条 当事人对有关行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》规定,申请复议或者提起诉讼。

第二十五条 本办法自发布之日起施行。