述评：外资违法违规从事特许经营第一案判决

林晓 律师

2005年8月16日，北京市朝阳区人民法院对韩美艳诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷一案做出了判决，确认韩美艳与被告于2004年7月2日签订的《Inch by Inch CHINA特许经营合同》无效；判决被告自判决生效之日起十日内返还韩美艳加盟费十万元。这是自2005年2月1日《商业特许经营管理办法》施行以来，有关外资企业违反中国投资法律和相关规定从事商业特许经营活动的首个判例，具有里程碑的意义。

2001年４月１２日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。”2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。

《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”，其中，在《限制外商投资产业目录》第六条（五）之3明确列明“特许经营和无固定地点的批发、零售：不迟于2004年12月11日允许外商投资”。因此，自2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第三条明确规定，关于（一）佣金代理、（二）批发、（三）零售、（四）特许经营等商业领域，自“2004年12月11日起，允许设立外资商业企业。”（该《办法》第21条规定）。同时，2005年2月1日起施行的《商业特许经营管理办法》第三十三条明确规定：“外商投资企业以特许经营方式从事商业活动的，应向原审批部门提出申请增加‘以特许经营方式从事商业活动’的经营范围”。

由此可见，根据以上我国法律、行政法规对特许经营外资市场准入的强制性规定以及根据上述上位法制定的《外商投资商业领域管理办法》的具体规定，可以得出如下结论：
① 我国法律、行政法规明确规定，在2004年12月11日前，外国投资者（外国公司、企业和其它经济组织或者个人）在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业特许经营活动，即对于外国投资者而言，中国内地的商业特许经营市场是封闭的；
② 在2004年12月11日后，外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动，同时，需要向原审批机关申请增加特许经营范围，即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定。

因此，外资企业在2002年2月之后在中国内地从事特许经营签订的合同均存在“违反国家法律、行政法规的强制性规定”的无效因素；同时，外资企业特许人在缔约时也不具有在中国内地开展特许经营的民事行为能力。

另一方面，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此，外资企业与中国加盟者签订的特许经营合同超越了外资企业的经营范围，应属无效。

长期以来，笔者始终持有上述观点（见《特许连锁系统的崩溃??当前特许经营合同无效化的危机》一文），并且，所阐述的法律意见在司法实践中均被合同对方当事人（特许人一方）所接受，因而在所有代理的30余件特许经营合同纠纷案件多以庭外和解方式了结，其中具有代表意义的是济南新大新对香港大快活（和解）、刘勇诉北京（韩国）金姬美（撤诉和解）、汪洁对北京阿呀呀（非讼和解）等特许经营合同纠纷案件，而此次韩美艳诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷案是唯一一件诉至法院并走完诉讼程序的案件（目前由上海市中级人民法院受理尚未开庭的案件还有李某等诉永和大王特许经营合同纠纷案），其主要原因也在于被告一方不接受非讼调解方式，是不得已而为之。因为，从律师的角度来看，诉讼结果将对特许人精心营造的特许经营体系发生不利影响，甚至发生连锁性毁灭打击，律师的职责不是要拆人家的庙宇，而是要维护委托人的合法权益。不过，从内心来讲，我始终在企盼着一个圆满判例的出现，以此推动我国特许经营法学理论的发展。北京市朝阳区法院的判决终于使我如愿以偿。

在该判决中，法院认为：“违反我国法律、行政法规的强制性规定，违反国家限制性经营规定而签订的合同，属于无效合同。
印气巴谊印气公司系外资企业，其在中国境内的投资、获得利润和其他合法权益，受中国法律保护，但其必须遵循中国的法律、法规，遵守国家有关禁止或者限制其从事的行业的规定。
特许经营是指特许者将自己所拥有的商标、商号、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。根据国务院《指导外商投资方向规定》及其批准的《外商投资产业指导目录》，特许经营属于中国逐步开放的产业，列为限制类外商投资项目，并明确于2004年12月11日后允许外商投资。也就是说，在2004年12月11日之前，国家不允许外商投资企业以特许经营方式从事商业活动。而印气巴谊印气公司与韩美艳在2004年7月2日签订的特许经营合同中，约定印气巴谊印气公司授权韩美艳使用其商标、商号从事运用特定仪器设备进行美体塑身的经营活动，属于国家限制其从事的商业特许经营方式，明显违反了上述行政法规的强制性规定。该特许经营合同签订后，仅是韩美艳交纳了加盟费给印气巴谊印气公司，该合同并未进入实质履行阶段，即韩美艳没有用印气巴谊印气公司的商标、商号等从事经营活动。同时，印气巴谊印气公司至今未获得以特许经营方式在我国从事商业活动的批准。故综合上述因素，本院认为涉案的特许经营合同属于无效合同。
印气巴谊印气公司作为外资企业应该知道我国限制其特许经营范围的强制性规定，仍然与韩美艳签订特许经营合同，对于该合同无效具有主观过错，因此应当返还韩美艳支付的10万元加盟费，并赔偿韩美艳因此所受到的损失。”（以上见〈2005〉朝民初字的5967号判决第4-5页）

尽管韩美艳苦苦等待了将近半年，但她终于迎来了法律的胜利，维护了自己的权益。我们在为韩美艳庆幸之时，也为中国司法走向公正并有着具有智慧的新一代法官而感到由衷的欣慰。

本判决的法律意义在于，第一次以司法裁判形式确定了外资企业从事特许经营“违反我国法律、行政法规的强制性规定，违反国家限制性经营规定而签订的合同，属于无效合同”；同时，《外商投资商业领域管理办法》、《商业特许经营管理办法》等根据上位法制定的部门规章，也是人民法院审理特许经营合同纠纷的判决依据。可以说，本判决完全符合最高人民法院的司法解释的规定，即“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”
另一方面，由于《商业特许经营管理办法》有着“本办法施行前已经以特许经营方式从事商业活动的外商投资企业，应将已开展业务的情况向原审批部门备案，继续以特许经营方式从事商业活动的，应按本章规定的程序办理相关手续”的规定（第三十六条），所以引起许多人的误解，以为在该《办法》施行前违法违规从事商业特许经营的外资企业，只要补办行政许可手续就可“转危为安”，违法违规操作者与加盟商签订的特许经营合同也会“化险为夷”。这种认识的错误在于，首先，拥有外资特许经营行政许可权利的商务部（或商务局），并无权审查或裁决特许经营合同是否有效，认定特许经营合同是否有效的裁判权在于人民法院。
其次，尽管在我国合同法有关合同无效的认定中加入了国家干预的色彩，但是，合同法到底是要尊重契约自由与契约自治原则的，为了维护经济关系的稳定，主张合同无效或可撤销的权利仍然在于合同当事人；因而，在外资企业违法违规从事商业特许经营活动中，其与加盟者订立的合同是否有效、是否可被撤销，属于具体合同的效力认定问题，应由合同当事人向人民法院提出主张并由法院裁决。
第三，一个基本的法理，民事行为的有效性取决于民事行为发生时是否具备法律要件，这样，即使在后补办增加“以特许经营方式从事商业活动”的经营范围，也无法对抗在前合同无效的因素。
对于以上认识在本案判决中虽然没有明确表述，但是，据了解，主审法官已然综合考虑了上述因素，并走访了商务部主管部门询问了有关《商业特许经营管理办法》适用的意见。因此，可以说，本案的另一重要意义在于，对因《商业特许经营管理办法》第36条产生的误解进行了释明。


作者单位：北京市博融律师事务所特许经营部
有关该案的判决：特许经营律师网 http://www.fclaw.com.cn
E-mail: linxiao@fclaw.com.cn


吉林省人民政府办公厅


吉林省人民政府办公厅关于转发省科技厅制定的吉林省科学技术进步奖励改革方案的通知

吉政办发〔2000〕61号

各市、州人民政府,省政府各厅委、各直属机构:

省科技厅制定的《吉林省科学技术进步奖励改革方案》已经省政府同意,现转发给你们,请按照执行。


吉林省人民政府办公厅

二○○○年七月十四日


吉林省科学技术进步奖励改革方案

根据国务院颁布的《国家科学技术奖励条例》和科技部发布的《国家科学技术奖励条例实施细则》、《省、部级科学技术奖励管理办法》、《社会力量设立科学技术奖管理办法》等有关文件精神,为充分体现尊重知识、尊重人才的方针,鼓励科学技术创新,引导广大科技人员投身到经济建设主战场,促进科技成果转化和高新技术成果产业化,加速科教兴省战略和可持续发展战略的实施,特制定本方案。

一、改革的指导思想

省科技进步奖励改革总的指导思想是:贯彻《国家科学技术奖励条例》和《科学技术奖励制度改革方案》中有关科技奖励改革精神,结合我省实现跨越式发展的需要,充分鼓励自主技术创新,突出经济效益,精简奖励项目,规范评审管理,使省科技进步奖的设置与评选更加科学、公正、权威,充分发挥省科技进步奖励的激励和引导作用,促进我省经济建设和社会全面发展。

二、改革的具体内容

(一)明确奖励机构。

根据国家科技奖励制度改革方案的规定,成立吉林省科学技术进步奖励委员会,该委员会是我省科学技术奖励的最高权力机构。负责全省科学技术奖励的管理、评审和授予工作,其日常工作由省科学技术奖励办公室负责。

(二)调整奖励内容。

根据国家科技奖励制度改革方案的规定,结合我省实际,设立吉林省科学技术进步奖,每年评选一次。省科学技术进步奖奖励范围包括开发类、推广类、社会公益类、基础类和发明类。

1.奖励范围及奖励条件。

(1)开发类:奖励在实施技术开发过程中,有重大技术创新,形成了新产品、新工艺、新设计、新技术、新材料以及生物新品种,并已在实际应用中创造出重大经济效益的公民、组织。授奖项目应在技术上有较大创新,技术难度较大,综合技术经济指标达到国内先进水平以上,创造显著经济效益,对行业的技术进步和产业结构调整有较大意义。以其取得的经济效益、投入产出比、市场占有率和知识所起的作用为该类项目的主要评价标准。

(2)推广类:奖励在推广、应用已有的科技成果尤其是推广、应用高新技术成果工作中,做出创造性贡献并取得重大经济效益或社会效益或生态效益的公民、组织。

授奖项目应在推广过程中有较大创新,推广措施科学、有效,成果转化程度较高,创造显著经济效益或社会效益或生态效益,对行业的技术进步和产业结构调整有较大意义。以其取得的(经济、社会、生态)效益、投入产出比、推广范围和知识所起的作用为该类项目的主要评价标准。

(3)社会公益类:奖励在实施社会公益项目和从事社会公益性科学研究以及经济管理研究工作中,做出突出贡献,并经过实践检验,创造出显著社会效益的公民、组织。

授奖项目要在技术和方法上有较大创新,技术难度较大,技术经济指标达到国内先进水平,并在行业较大范围应用,取得显著社会效益,对科技发展和社会进步有较大意义。以其取得的社会效益和推动科技进步的价值为该类项目的主要评价标准。

(4)基础类:奖励在基础研究、应用基础研究以及重大基础技术研究中,做出重大科学发现的公民、组织。

授奖项目须在科学上取得重要的发展,学术上达到国内领先水平以上,并为学术界公认和引用,推动本学科及相关学科的发展,或者对经济建设、社会发展有较大影响。以其重大发现的科学水平、科学价值、在国内外权威期刊发表的论文数和被引用数为该类项目的主要评价标准。

(5)发明类:奖励运用科学知识做出产品、工艺、材料及其系统等重大发明并在应用、实施后取得较大经济效益或社会效益的公民、组织。

授奖项目须为国内外首创,或者国内外虽有,但尚未公开的重大技术发明,技术思路新颖,技术上有较大创新,技术经济指标达到同类技术先进水平,对本学科领域的技术进步有推动作用,并产生明显的经济效益或者社会效益。以其取得的知识产权和应用价值为该类项目的主要评价标准。

2.奖励等级、数量及奖金。

在贯彻少而精原则的同时,考虑到国家取消了部级科技进步奖,由此国家部委和中科院驻我省的大专院校、科研单位的项目都要集中在省里报奖,因此,省科技进步奖取消四等奖,设特殊贡献奖、一等奖、二等奖、三等奖(基础研究类项目只设一等奖、二等奖),每年奖励项目总数从原来的170多项减少到不超过130项。

省科技进步奖奖金为:一等奖3万元,二等奖1.5万元,三等奖0.5万元。

对于在科学技术创新、重大科学技术成果转化和高新技术产业化中,取得重大突破,创造巨大经济效益或者社会效益的公民,经省科学技术进步奖励委员会推荐,省政府批准,可授予“特殊贡献奖”,该项奖励每两年评选一次,每次不超过2人,每人奖金50万元,其中:10万元奖励给个人,40万元为科研补助经费。

省科技进步奖奖金由省财政专项核拨。

3.奖励异议。

根据国家有关规定,省科技进步奖接受社会监督,任何公民、组织均可在异议期内对公告的奖励项目等内容提出异议,异议处理完毕后,异议项目方可参加当年终审。提出异议的单位和个人应提交书面异议材料及相关必要的证明材料,并表明真实身份,否则不予受理。

(三)规范省内科技奖励。

根据国家科技奖励改革精神,省政府只设立省科技进步奖。省直各部门不再设立科技进步奖。已经设立的,应在2000年内取消。

对于国内外组织和个人出资在我省设立综合或单项科技奖励的,应积极支持引导,明确其必须设立必要的评审机构,在省科技行政部门予以登记,并接受省有关部门的监督和指导。

三、改革的步骤

(一)奖励改革方案经省政府审批后发布施行,组建吉林省科学技术进步奖励委员会。

(二)2000年省科技进步奖的评审过程中,落实改革精神,及时总结经验,完善改革措施。

(三)省科学技术行政部门负责修订《吉林省科学技术进步奖励若干规定》,2000年报省政府常务会议审议。

(四)省科学技术行政部门负责制定《吉林省科学技术进步奖励实施细则》和《吉林省科学技术进步奖励委员会章程》,2000年内经吉林省科学技术进步奖励委员会讨论批准后,2001年发布施行。