教育部


教育部关于大力提高高等学校哲学社会科学研究质量的意见



2006年6月5日

教社科〔2006〕5号

　　为进一步贯彻落实《中共中央关于进一步繁荣发展哲学社会科学的意见》，大力提高高等学校哲学社会科学研究质量和创新能力，特提出如下意见。

　　一、提高哲学社会科学研究质量的重要性和紧迫性

　　1．哲学社会科学的研究能力和成果是综合国力的重要组成部分。哲学社会科学的发展水平体现着一个国家和民族的思维能力、精神状态和文明素质。在全面建设小康社会的关键时期，加强哲学社会科学研究，提高哲学社会科学研究质量，对努力回答改革开放和现代化建设进程中亟待解决、人民群众普遍关心的重大理论和现实问题，对构建以当代马克思主义为指导的、具有中国特色、中国风格、中国气派的哲学社会科学学科体系和教材体系，具有特别重要的意义。

　　2．大力提高哲学社会科学研究质量是当前的紧迫任务。哲学社会科学与自然科学“四个同样重要”的重要论断，把哲学社会科学的重要性提升到新的历史高度，为哲学社会科学的进一步繁荣发展开辟了广阔前景，也对哲学社会科学研究提出了更高要求。高等学校是我国哲学社会科学研究的主力军。高等学校哲学社会科学人才密集，力量雄厚，学科齐全。长期以来，高等学校哲学社会科学工作者为推进马克思主义中国化，为服务党和政府的决策，为弘扬民族文化、培育民族精神，为培养社会主义合格建设者和可靠接班人，做出了重要贡献。但与我国经济社会快速发展的要求相比，与党和人民的要求相比，高等学校哲学社会科学研究还有较大差距。低水平重复现象比较严重，理论脱离实际比较普遍，应对重大社会问题的能力还不强，管理体制、运行机制和条件保障也不能适应哲学社会科学快速发展的需要。大力提高哲学社会科学研究质量，是高等学校哲学社会科学研究的紧迫任务和长期目标。

　　3．提高哲学社会科学研究质量必须坚持正确方向。哲学社会科学研究方向正确与否关系到中华民族的兴衰和社会主义的命运。哲学社会科学研究必须坚持以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，以科学发展观为统领，坚持为人民服务、为社会主义服务的方向，坚持百花齐放、百家争鸣的方针，坚持解放思想、实事求是、与时俱进，为全面建设小康社会提供思想保证、精神动力和智力支持，为丰富和发展马克思主义做出新的贡献。

　　二、创新是提高哲学社会科学研究质量的决定性因素

　　4．创新是哲学社会科学研究的灵魂。创新是马克思主义理论的重要品质，是推动高等学校哲学社会科学研究不断深化的不竭动力。大力提高哲学社会科学创新能力，是大力提高高等学校哲学社会科学研究质量的内在要求，也是进一步繁荣发展哲学社会科学的根本保证。

　　5．增强创新意识，提升研究境界。要增强创新意识，努力发现新问题、把握新情况、明确新任务，自觉推动社会变革和理论进步；要积极接受新知识、学习新方法、形成新观念，勇于超越别人和自己。要把创新意识贯穿于研究的全过程，落实在选题、立项、成果产出和转化等各个关键环节。

　　6．确立创新目标，明确战略定位。要根据我国国民经济和社会发展第十一个五年规划和全面建设小康社会的长期目标，发挥高等学校的优势和特色，努力构建以马克思主义为指导的、具有中国特色、中国风格、中国气派的哲学社会科学学科体系、教材体系和人才队伍。要加强基础理论研究，强化应用对策研究，使高等学校成为哲学社会科学的学术研究中心、文献辐射中心、先进文化孵化中心和决策咨询服务中心；使高等学校成为哲学社会科学繁荣发展的发动机和推进器。

　　7．确立创新重点，寻求重点突破。要围绕建设中国特色社会主义这个主题，准确把握时代特征和中国国情，认真研究和回答我国社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设和党的建设面临的一系列重大问题，不断总结实践经验，不断扩展理论视野，不断做出理论概括，取得一批具有重大学术价值和国际影响的标志性成果。通过研究和回答重大理论和实际问题，提高高等学校哲学社会科学综合研究水平。

　　8．理论联系实际，探索创新方法。要关注实际、了解实际、深入实际，坚决克服学术研究脱离社会、脱离群众、脱离生活的倾向；要善于从实际问题中抽象出理论并回到实际中接受检验，不断丰富和发展理论；要自觉运用科学理论指导实践，不断解决实践中提出的新问题，推动实践不断前进。要重视方法论的转换与创新，重视不同学科研究方法的借鉴与整合；要加强调查研究，注重实证研究，通过继承创新、综合创新、原始创新，不断提高哲学社会科学研究的整体水平和社会效益。

　　9．建立创新机制，激发创新活力。要深化高等学校科研体制改革，探索更加灵活高效的科研组织形式，形成更加有利于哲学社会科学创新的宏观管理体制和微观运行机制,营造更加有利于创新型人才脱颖而出和发挥作用的良好环境，充分调动哲学社会科学工作者的主动性、积极性和创造性，全面提升高等学校哲学社会科学的研究质量和创新能力。

　　三、建立健全高等学校哲学社会科学科研管理制度

　　10．完善高等学校哲学社会科学领导体制。教育行政部门和高等学校领导要高度重视哲学社会科学研究工作，形成领导有力、机构独立、责任明确、管理到位的领导体制，为不断提高高等学校哲学社会科学研究质量和创新能力提供有力保证。

　　11．完善高等学校哲学社会科学管理机制。要围绕提高研究质量，形成质量导向明确、评估监督有力、成果转化迅速、组织运行高效的哲学社会科学研究管理机制。以多出高质量成果为目标，不断提高职能部门专业管理水平。

　　12．建立健全以政府为主的多渠道研究经费投入体制。要加大哲学社会科学研究经费的投入，确保哲学社会科学研究经费增长，合理确定并逐步提高哲学社会科学研究经费在整个科研经费中所占的比例。要制定鼓励哲学社会科学创新的政策，经费向质量高、创新力度大、有利于综合解决社会重大问题的研究领域和研究课题倾斜。要拓宽高等学校哲学社会科学研究经费的筹资渠道，鼓励设立各种类型的哲学社会科学研究基金，调动政府、企事业单位和社会各界支持哲学社会科学研究的积极性，形成哲学社会科学研究经费多元投入的格局。

　　13．创新高等学校研究组织形式。完善以项目为纽带、以课题负责人为龙头、人才组合灵活、有利于激发科研人员创造性的研究组织形式。突破阻碍研究人员有机组合和资源共享的学科壁垒、院系壁垒、学校壁垒和区域壁垒，鼓励跨学科、跨院系、跨学校、跨地区、跨国度组合研究力量，形成机构开放、内外联合、良性竞争、优胜劣汰、有利创新的研究合作体。进一步加强教育部人文社会科学重点研究基地建设，鼓励和支持进行体制创新和管理创新的新探索。建立和扶持一批学科综合、人员开放、资源集中、成效显著的新型研究联合体，推动高等学校与政府、企业、民间团体建立紧密的合作联系，为哲学社会科学工作者深入社会、拓宽视野、扩大资源创造条件。

　　14．建立健全吸引人才、平等竞争的人才聚集与流动机制。深化科研人事制度和分配制度改革，建立重创新能力、重研究质量、重实际绩效的人才选拔和激励机制，建立能上能下、能进能出的人员流动和淘汰机制，不断优化哲学社会科学研究队伍。

　　15．改进哲学社会科学项目管理办法。按照好中选优和透明、公正的原则，进一步完善哲学社会科学研究规划、立项、申报、评审制度，选好题、立好项、出好成果。强化科研项目的目标管理，设立哲学社会科学研究后期资助项目，着力支持基础理论研究。建立哲学社会科学研究的信誉制度。对信誉好、成果优的研究人员优先资助；对信誉不良、项目成果不合格的研究人员予以批评、终止资助直至停止申报资格。

　　16．建立健全哲学社会科学成果转化机制。高度重视哲学社会科学研究成果的转化工作，加强哲学社会科学研究成果的搜集、展示、发布、推广、应用、反馈系统的建设，畅通高等学校与政府、企业、社会的联系渠道，促进科研成果向课程教材、社会普及、政府决策、文化产品方面的快速转化，培育哲学社会科学研究成果转化中介机构和经纪人才，不断提高高等学校哲学社会科学研究成果的社会效益和经济效益。

　　四、建立鼓励高质量研究成果的评价体系

　　17．建立以质量为导向的评价标准。对哲学社会科学研究成果的评价，既要有数量、规模指标，更要有质量指标，当前尤其要强调质量指标在评价体系中的重要性。要克服重数量指标轻质量指标的倾向，改变简单以数量多少评价人才、评价业绩的做法。创新程度是衡量哲学社会科学研究成果质量高低的核心要素。要把是否发现新问题、挖掘新材料、采集新数据，是否提出新观点、采用新方法、构建新理论，作为衡量哲学社会科学研究质量高低的主要内容。推广优秀成果和代表作评价制度，充分发挥高水平研究成果对提高哲学社会科学研究质量的导向作用。

　　18．建立符合哲学社会科学特点的分类评价标准。评价哲学社会科学研究成果，要坚持科学性与价值性、国际性与民族性、继承积累与自主创新的统一。对哲学社会科学的各个具体学科要有与之相适应的评价标准，对基础研究和应用研究、人文科学和社会科学研究要有切合实际的评价尺度。对哲学社会科学研究的不同成果形式要有针对性地采取不同的标准和方式进行评价。

　　19．建立健全科学合理的评审制度。发挥专家与同行评议在哲学社会科学研究成果评价中的主导作用，完善专家评审、成果受益者评审等多种不同评审制度；实行公开评审与匿名评审制度。建立全程评价机制，重视哲学社会科学研究成果对于学术发展和社会进步的贡献。改变重项目申报、轻成果评价的偏向，加大对研究项目管理的力度，推动研究项目高质量地完成。注意培育民间学术评价机构，维护评审机构的独立性和权威性。

　　20．建立科学合理的评审监督机制。建立评审结果的公示制度，接受社会对评审结果的监督。建立学术评审申诉制度，设立专门机构受理对评价结果的质疑和投诉。加强对学术评价机构、评审专家的监督，建立评审专家的信誉制度，促进评价制度的不断完善，杜绝在学术评价中徇私舞弊。

　　21．鼓励积极健康的学术批评。健康的学术批评是加强学风建设、维护学术尊严、提高研究质量的重要社会评价手段。坚持百花齐放、百家争鸣的方针，遵守学术规范，鼓励积极健康的学术批评，鼓励潜心研究，鼓励学术精品，反对粗制滥造，驱除学术伪劣产品。

　　五、采取有力措施切实提高高等学校哲学社会科学研究质量

　　22．加强领导，不断深化对哲学社会科学重要性的认识。各级教育行政部门和高等学校要不断加深对哲学社会科学在国家经济社会发展中重要性的认识，切实把哲学社会科学摆在与自然科学同样重要的地位。要研究制订哲学社会科学的中长期发展规划，促进哲学社会科学研究的可持续发展。教育部将继续大力实施“高等学校哲学社会科学繁荣计划”，为提高高等学校哲学社会科学研究质量和创新能力提供切实保证。

　　23．构筑高地，大力促进高等学校哲学社会科学繁荣发展平台的建设。要以国家“985工程”哲学社会科学创新基地、教育部人文社会科学重点研究基地、省级人文社会科学重点研究基地和学校人文社会科学研究基地为核心，以研究社会主义现代化建设与构建社会主义和谐社会中的重大理论和实际问题为主攻方向，结合学校学科建设实际，以基础研究为中坚、应用研究为重点、对策研究为突破口，逐步形成高等学校哲学社会科学理论创新体系。

　　24．面向社会，大力促进高等学校哲学社会科学研究成果的快速转化。要把个人学术兴趣与国家利益紧密结合起来，把学术研究与服务党和政府决策、促进经济社会发展紧密结合起来，把学术研究与提高教育质量、促进学生全面发展紧密结合起来，把学术研究与增强我国文化竞争能力、扩大国际影响紧密结合起来，逐步形成高等学校哲学社会科学社会服务体系。

　　25．优化环境，大力改善高等学校哲学社会科学研究条件。加大政府投入力度，建立高等学校哲学社会科学研究经费稳定增长机制；加大基础建设力度，重点建设一批社会调查基地、文理交叉综合研究基地、学科专题数据库，提高高等学校哲学社会科学研究的整体水平；加大学风建设力度，严格遵守学术规范，不断提高学术道德水平，逐步形成高等学校哲学社会科学条件保障体系。

　　26．以人为本，大力加强人才队伍建设。按照政治强、业务精、作风正的要求，加强对理论拔尖人才的重点扶持，造就一批用马克思主义武装起来、立足中国、面向世界、学贯中西的思想家和理论家；加强对崭露头角的学术新秀的重点培育，造就一批理论功底扎实、勇于开拓创新的学术带头人；加强对优秀青年人才的重点培养，造就一批年富力强、政治和业务素质好、锐意进取的青年理论骨干。要加强科研管理队伍建设，造就一批坚持马克思主义立场观点方法、管理理念先进、具备学科专长、组织能力强的科研管理骨干，逐步形成高等学校哲学社会科学人才支撑体系。


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关键词: 居间合同 双边道德风险 信息不对称 履约过程
内容提要: 与雇佣、承揽、保管、委托、行纪等劳务性契约不同，居间合同规则有两个特殊性：一为委托人给付义务的附条件性，二为居间报酬请求权的不确定性。在司法实践中，由于钟摆式的不对称信息，居间人与委托人在履约过程中均可能出现机会主义倾向，衍生出双边道德风险问题。我国合同法关于居间合同的立法架构，考虑到了如何防止居间人的道德风险问题，却忽视了委托人的机会主义倾向，需要在解释论层面予以澄清与解决。


在我国的合同法体系中，居间合同地位卑微。如此断言，不仅是因为居间合同被置于巧种有名合同之末，而且条文最少—《合同法》只用了4个条款就构建起了居间合同的全部规则，可谓惜墨如金。与此同时，作为“不怎么有名”的有名合同，居间合同亦未引起学界起码的关注。据笔者检索，在从1999年至2009年的10年时间里，在CSSCI期刊上发表的以居间合同为主题的论文数为零，学界对居间合同理论研究的漠视可见一斑。[1]但在居间合同几乎被法学研究遗忘的同时，司法实务中有关居间合同纠纷所引发的裁判难题日益显现。与民众日常生活息息相关的房产、婚姻、就业、工程等中介服务，就大多需要借助于居间合同形式来实现。而在当前二手房市场交易和婚姻中介市场日趋活跃的形势下，居间合同履约过程中发生的纠纷逐渐增多，各级法院审理的相关案件数量不断增加，居间合同纠纷已成为司法实务中难以回避的热点问题。
沉寂的学术研究现状与喧嚣的司法实践场景，宛如光影交错的黑白照片，为立法者始料未及。事实上，居间合同是信息不对称的产物，居间人利用自身的信息优势为委托人创造缔约机会，进而取得居间报酬请求权。与此同时，委托人如何利用缔约信息难以被外人察觉，再加上委托人给付义务的附条件性，委托人在合同履行过程中又被推到信息优势者的地位，信息不对称像跷跷板一样在居间合同当事人中不停摇摆，产生出双边道德风险问题：如果自己的行动难以被对方察觉，委托人与居间人均有可能利用自身的信息优势获取不正当利益，纠纷由此产生。我国合同法关于居间合同的立法架构，考虑到了如何防止居间人的道德风险问题，却忽视了委托人的机会主义倾向，居间服务中频繁出现的“跳单”现象即为适例。信息不对称理论为“重新发现”居间合同勘明了前进的路标。
一、居间合同规则的法律构造
债法理论认为，居间合同是一种劳务性契约之债。“提供劳务本身即为契约之目的者，始属学理所称劳务性契约。”[2]乍一看，居间合同作为一种双务、有偿、不要式的诺成性合同，似乎并没有显著区别于其它劳务性契约的实质特征。[3]但是，如果深人观察就会发现，居间合同规则的法律构造有两个特殊性，其一为委托人给付义务的附条件性，其二为居间人报酬请求权的不确定性。
(一)居间与委任的区分
居间貌似委任，两种法律行为易被混淆，以至于有学者认为居间就是一种受托行为。[4]依传统民法理论，居间与委任有显著区别，例如史尚宽先生认为：“居间之内容，限于他人间行为之媒介，而且以有偿为原则，与委任有异。”[5]根据我国《合同法》第424条的立法定义，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”由此可见，居间是一种典型契约，它以信息媒介服务为内容，以塑造缔约机会为目的，以实现居间人报酬请求权为效果。
实际生活中的居间合同呈现出多样性，居间报酬以佣金、中介费、介绍费、代理费甚至奖金等名目出现，这就为合同性质的认定增添了难度。例如，在“余阿根诉江苏懒江集团有限公司居间合同纠纷案”中，江苏省高级人民法院二审审理认为：“余阿根与獭江集团签订《委托报酬凭证》约定，余阿根接受懒江集团的委托，为懒江集团钢管厂的联营、租赁或拍卖向外联系、洽谈，促成懒江集团有关钢管厂事宜订立合同成功，懒江集团则向余阿根支付相应的报酬。虽然双方签订的合同名称不是居间合同，但是余阿根与獭江集团的这种约定符合居间合同的法律特征，可以认定该合同为居间合同。”[6]在该案中，当事人所签合同名为委托合同，实为提供缔约机会的居间合同，法院对该合同性质的认定十分正确。事实上，居间与委任的不同，并不仅限于史尚宽先生所归纳的合同内容与合同有偿两个方面。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。由此，居间人以自己的名义抑或以委托人的名义从事服务活动是判断居间合同性质的外在尺度。例如，在“周根广诉田要龙、曹宏武居间合同纠纷案”中，河南省堰师市人民法院判决认为：“在本案中原告是亲自去选猪、过磅、装车的，并非由二被告代为处理。二被告为原告提供养猪户的地址，为原告与养猪户订立买卖合同提供了媒介，并收取原告一定的报酬即中介费，原告为委托人，二被告为居间人，双方之间形成居间合同。”[7]
总之，居间合同与委托合同虽然都归属于劳务性契约，但二者在约定内容、合同目的、履行效果以及对外名义等方面多有差异。不过，由于居间与委任的相似性，在居间合同规则缺乏明文规定时，一些立法例允许准用委任之规定。[8]
(二)委托人给付义务的附条件性
我国《合同法》第426条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”在以提供服务或劳务为内容的各类合同中，都规定了当事人的报酬请求权，例如承揽合同中的承揽人、雇佣合同中的受雇人、委托合同中的受托人、行纪合同中的行纪人，均有请求按合同约定给付报酬的权利。居间人报酬请求权与前述请求权一样，都是在完成一定事项后才能行使权利。然而，居间合同的特殊性在于，居间合同虽然为双务合同，但居间人的报告义务是无条件的，而委托人的给付义务则是附条件的。而给付具有双重意义，有时是针对给付行为而言，有时是针对给付效果而言。[9]在居间合同债务关系结构中，居间人给付义务的内容是给付效果(促成缔约)，委托人给付义务的内容主要是居间报酬，该义务的生效以居间人促成缔约为前提，是附条件的法律行为。
关于委托人给付义务所附条件的性质，有两种立法例。一种立法例规定，委托人给付义务所附条件为停止条件。如《德国民法典》第652条规定：“合同系附停止条件而订立的，仅在条件成就时，才能请求支付居间佣金。[10]另一种立法例则规定，委托人给付义务所附条件既包括停止条件，又包括解除条件。如《意大利民法典》第1757条规定：“如果契约是附停止条件的，在条件发生时产生报酬权。如果契约是附解除条件的，即使条件没有出现亦享有报酬权。”[11]我国《合同法》虽然没有直接规定委托人给付义务所附条件的法律性质，但根据文义解释原则，《合同法》第427条将委托人给付义务所附条件限定为停止条件。换言之，居间人报酬请求权效力的发生，须以特定条件的成就为前提。
须进一步讨论的问题是，如果委托人与第三人所签合同为附解除条件的合同，居间人可否主张报酬请求权。对此，郑玉波先生持肯定说，认为委托人的给付义务不受影响；[12]邱聪智先生则持否定说，认为“契约虽已订立，但未生效者，居间人仍须待契约生效，始得请求报酬”。[13]此外，如果委托人与第三人所签合同被撤销或解除，委托人的给付义务是否生效？林诚二先生认为，在此情形下，居间人丧失报酬请求权，依不当得利制度返还。[14]笔者认为，该观点值得商榷。我国《合同法》第427条所言之“合同成立”系指委托人与第三人的合同成立，与合同效力无关，因此委托人与第三人一旦订立合同完毕，签订了双方主体明确、基本条款齐全的合同，该合同即告成立，此时间点即为委托人给付义务的生效点。此合同嗣后的效力并不影响居间人的报酬请求权，无论合同是附解除条件，抑或被解除、撤销、宣告无效，均不影响居间人主张报酬请求权。如果将委托人与第三人的合同效力与委托人的给付义务牵连起来，对居间人有失公允，因为居间人毕竟不是该合同的当事人，不应对合同的效力瑕疵承担法律责任。我国司法实践中多数法院亦持相同见解，例如，上海市第二中级人民法院在新近的一起判决中认为：“在无证据证明对于居间人的义务有其他特别约定，且居间人已促成了买卖合同的签订，卖方已实际交货并结汇的情况下，居间人的义务已经履行完毕，委托人理应向居间人支付报酬。”[15]同样，在四川省成都市中级人民法院审理的一起居间合同纠纷案中，委托人以与第三人无法履行所缔结的合同为由，要求居间人返还居间报酬的请求亦未获法院支持。[16]不过，一些法院在委托人与第三人的合同未能履行时，通过自由裁量减少了居间报酬数额。例如，重庆市第五中级人民法院在2010年审理的一起案件中，基于公平原则，根据委托人与第三人的房屋买卖并未实际成交，且居间人接受委托后未办理好银行按揭贷款手续等客观情况，判令委托人按约定报酬的50%支付居间服务报酬。[17]不管怎样，在当事人无特别约定的情形下，居间人报酬请求权所附条件成就的时间点，应为委托人与第三人合同成立之时，已成各地法院的一致见解。
当然，如果居间人违背诚信原则，委托人与第三人的合同无法履行系由居间人的欺诈行为造成，委托人可以援引我国《合同法》第45条第2款，认为委托人给付义务所附条件不成就，主张居间报酬回复请求权(或不当得利返还权)；同时，委托人亦可依据《合同法》第425条第2款向居间人主张损害赔偿。
(三)居间人报酬请求权的不确定性
居间人报酬请求权如何实现是居间合同的核心问题。实践中，居间合同纠纷的诉争焦点往往围绕着居间人的报酬请求权展开。由于委托人给付义务具有附条件性，居间人报酬请求权的生效需要两个法律事实的结合，即“居间人报告缔约机会”加上“委托人与第三人缔约”。从居间人的角度来观察，前者取决于居间人自身的行为，是内在要素；后者取决于委托人的缔约意愿，是外在要素。
在此不妨把居间合同与与其他劳务性契约作个比较。在雇佣合同情形下，受雇人所负担的义务系提供劳务活动，是否因此使雇主事实上获有财产利益，在所不问；[18]在加工承揽合同情形下，承揽人负有按照定做人的要求完成工作、交付工作成果的义务；[19]在保管合MR -清形下，保管人负有保管和返还寄存人交付的保管物的义务；[20]在委托合同情形下，受托人的义务体现为处理委托人事务；[21]在行纪合同情形下，行纪人以自己名义为委托人从事贸易服务。[22]对所有这些劳务性契约而言，有一个共同特征—报酬请求权的生效均只须具备内在要素，无须外在要素的考量。
外在因素的介人使得居间人的合同利益被置于一种不确定的状态，居间合同进而具有类似于射幸合同的特征。射幸合同是当事人之间签订的、包含不确定给付内容的风险性协议，该不确定的给付内容仅取决于合同约定的偶然事件是否发生。[23]不过，居间合同与射幸合同仍有本质的不同。保险、彩票等射幸合同是当事人创设的风险分配机制，合同的法律效果具有很大的偶然性，合同当事人支付对价后获取的只是一个机会或概率。[24]反观居间合同，委托人的给付义务固然具有不确定性，但当事人缔约的目的不是追求一个机会或概率，合同的法律效果不具有偶然性。只有在委托人实现缔约机会后，居间人方可主张报酬请求权，这并非是刻意制造给付内容的不确定性，其法律意义在于由居间人承担不能实现给付效果的合同风险。
至此，居间合同的特殊性清楚浮现：与雇佣、承揽、保管、委托、行纪等劳务性契约不同，居间合同给付效果实现的关键性因素是委托人的缔约意愿，这本不在居间人的工作范畴之内，却要由居间人承担不能达成给付效果的风险。不难设想，在居间人报告缔约机会后，委托人最初的缔约意愿可能已经改变，或者委托人出现机会主义倾向，居间人报酬请求权的停止条件不能成就，双边道德风险问题就由此产生。
二、履约过程中的双边道德风险问题
“双边道德风险”(Double Moral Hazard)是信息经济学上的一个术语，它是指在现实交易过程中，由于“委托人和代理人都有各自的信息优势、劣势，双方都不可能完全掌握对方的所有行为，而信息的变化更为交易方增添了道德风险的契机，双方行为的理性选择是偏离帕累托最优的水平。”[25]近年来，国内外学者运用委托代理理论研究发现，[26]风险投资、特许经营、薪酬奖励、服务外包等合同中存在着大量的双边道德风险问题。[27]但到目前为止，在笔者的阅读范围内，尚未有涉及居间合同中双边道德风险的研究文献出现。事实上，居间合同履行过程中也存在明显的双边道德风险问题，并且往往成为合同诉争的根源。鉴于此，在合同法框架内讨论居间合同中的双边道德风险问题，对于重新审视居间合同的法律特性，兼具理论与实践的双重意义。
一个前提性判断是，如果我们以时间为序，可以观察到在居间合同履约过程中的信息不对称现象：在居间人报告缔约机会以前，委托人正是苦于难觅缔约机会而签订居间合同，居间人处于信息优势者地位；在居间人报告缔约机会以后，委托人与第三人能否订立合同成为居间人实现报酬请求权的法定条件，但合同成立与否最终取决于委托人意愿，而且委托人并没有就缔约过程的报告义务，此时居间人当然处于信息弱势者的地位。换言之，在居间人报告缔约机会后，由于存在着信息不对称，委托人可能会产生道德风险问题，体现为机会主义倾向：一方面要追求与第三人的合同利益，另一方面又要逃避对居间人的报酬给付义务。由于钟摆式的不对称信息，居间人与委托人在履约过程中均可能产生机会主义倾向。
(一)居间人的道德风险
在居间合同的履行过程中，居间人的机会主义行为主要体现为违反忠实义务，欺诈委托人进而不当获取居间报酬。《合同法》第425条第2款规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”因此，居间人的欺诈行为包括积极行为和消极行为两种类型。居间人故意告知委托人虚假信息，诱使委托人与第三人签订合同，从而不当获取居间报酬，即构成积极行为的欺诈。例如，房屋中介机构故意提供虚假房源信息，导致购房人受损。[28]在一起案件中，居间人明知委托人租房的目的在于开展餐饮经营，却未向委托人如实报告房屋不能用于经营的事实，法院认定其构成欺诈。[29]而消极行为的欺诈，在司法实践中的最常见情形是居间人故意隐瞒与缔约有关的重要信息。例如，在另一起案件中，委托人系香港居民，所购买的房屋类型为办公楼，无法办理过户手续，居间人作为一家运营多年的专业房地产中介机构，在提供居间服务过程中，未能就如此重大信息对委托人进行提示，导致委托人买房的目的不能实现，法院最终认定居间人未能履行告知义务。[30]此外，居间人如果故意隐瞒自己不具有境外就业中介机构经营许可证的情况，却仍与委托人签订境外就业中介服务协议书，法院也判定其构成消极行为的欺诈。[31]
到底隐瞒哪些事实，可以认定居间人构成欺诈？学界与实务界暂无明确的观点。沉默究竟在何种情形下会构成欺诈，曾被《德国民法典》起草者认为是立法者不能提供答案的问题。“所有的法院都必须面对的问题是，在什么时候存在告知对方对谈判有重要意义的信息的义务。通常的法律规定在此领域无能为力。”[32]一般而言，告知义务的有无与范围应参酌交易习惯，就个案依具体情势作出判断，不应一概而论。就居间人的告知义务而言，如果居间人隐瞒的信息是委托人难以知悉的，而且直接影响到委托人与第三人的缔约选择，就构成消极行为的欺诈。譬如，如果委托人明知自己不符合办理按揭贷款的条件，却以居间人未予提示为由，认为其没有履行告知义务，该项诉请将难以得到法院的支持。[33]在另一起案件中，法院认为，委托人“与居间人介绍而来的承运人达成运输合同协议之时，其对承运人的品性、服务质量等方面是不得而知的，在此情形下，其只能依靠居间人的服务作初步的甄别判断。”[34]居间人对承运人信息的隐瞒，即违反了告知义务。
还应明确的是，判定居间人构成欺诈，须以居间人存在欺诈的故意为前提。如果由于居间人的过失，未能获悉某重要的缔约信息，不能认定为构成欺诈。例如，居间人为货运信息公司，其只能依据货运人所提供的身份证、驾驶证和行驶证材料等审查货运人身份，其无须也不可能对货运人身份的真实性尽到核实无误的责任。因此，法院判决认为，只要没有证据证明居间人明知货运人身份有假，且又故意隐瞒这一重要事实或者故意提供虚假情况给委托人，居间人即不构成欺诈。[35]这一判决是十分正确的，居间人无论作出积极的还是消极的欺诈行为，均属道德风险问题，须以主观状态具有可非难性为前提。
(二)委托人的道德风险
在合同法范畴内，诚实信用原则与违约责任制度是解决道德风险问题的基本工具。不管是有名合同还是无名合同，合同当事人一旦违背诚实信用原则，将承担违约责任。作为强制性规范，诚实信用原则将道德诉求外化为法律规则，俨然为制止道德风险行为的防火墙，以至于被奉为合同法中的帝王条款。例如，保险合同是道德风险问题的“重灾区”，最大诚信原则也就成为规制保险欺诈的利器。不过，在解决居间合同委托人的道德风险问题时，以往无坚不摧的诚实信用原则遇到了不小的麻烦。居间人报酬请求权的条件性，将会成为助长委托人机会主义倾向、减弱诚实信用原则功效的催化剂，而这正是居间合同最大的特殊性。
在实际生活中，居间合同的道德风险问题往往极为复杂。首先，一个缔约行为能否成立，往往取决于多重因素，居间人的努力、委托人的意愿、第三人的对价都是决定合同能否成立的要素；其次，缔约过程的参加者有时人数众多，各自的作用难以明晰，而居间人报酬请求权是以居间行为的原因力为裁量标准，难以量化；最后，依照我国《合同法》相关条款以及商业惯例，委托人不向居间人承担缔约谈判过程的报告义务，可能引发居间人与委托人的相互猜疑，尤其容易导致委托人滥用信息优势者地位。委托人在居间服务活动中频繁发生的“跳单”现象，最能凸显其客观存在的道德风险问题。
三、“跳单”条款效力的裁判立场
近年来，随着我国房地产中介市场的快速发展，以房屋租赁或买卖为内容的居间合同得到广泛运用，而居间服务活动中委托人的频繁“跳单”现象成为一个争议颇大的法律问题。所谓“跳单”，又称“跳中介”，是指委托人与房产中介机构订立居间合同后私下与居间人介绍的买方达成房屋买卖协议或另行委托他人提供居间买卖服务，作为居间人的中介公司以此为由要求委托人承担违约责任。此类纠纷引发的问题主要体现为以下三个：其一，客户与中介公司签订的《房地产求购协议书》是否为居间合同？其二，合同中约定禁止委托人“跳单”条款的法律效力如何认定？其三，多家中介机构参与交易但只是一家成交，未成交中介能否以委托人“跳单”为由要求其承担违约责任？[36]这三个问题集中起来就是居间合同禁止“跳单”条款的法律效力问题，对此存在四种不同观点。
第一种观点认为，居间合同中如果有禁止“跳单”的条款，则委托人无其他选择，只能委托该中介机构为居间人。但是大多数房地产中介机构所签的居间合同为格式合同，其中包含的禁止“跳单”条款由于加重了委托人责任，排除了委托人的主要权利，因此根据《合同法》第40条的规定，该禁止“跳单”条款应认定为无效条款。[37]
第二种观点认为，居间合同如果没有违反《合同法》第52条有关合同无效情形的事项，就应认定为有效。[38]因此，禁止“跳单”条款作为违约责任条款，应受法院保护。在法院审理的一起案件中，姚某与黄某分别与某中介公司签订《看房确认书》，约定自委托期限内或其届满后6个月内，若与中介商介绍的买方成交，或利用中介商提供的信息、条件和机会与第三方成交，委托方应按照委托总价1%的比例支付其报酬。其后，姚某与黄某绕开中介公司私下达成房屋买卖协议，中介公司发现后诉至法院，法院支持了原告的诉讼请求，判决姚某与黄某分别以委托总价的1%向中介公司支付违约金。[39]
第三种观点认为，委托人避开中介机构，直接与对方当事人接触、磋商并订立合同，“在这种情况下，委托人系为自己的利益不正当地阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就，应准用《合同法》第45条第2款的规定，视为房地产中介服务机构收取报酬的条件已经成就。”[40]一些地方规章采纳了这种观点，例如《本溪市房地产中介服务管理办法》第25条就明确规定：“已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的，一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。”
第四种观点认为，禁止“跳单”条款是关于客户跳开中介公司的违约责任条款，是指中介公司履行带看房的报告义务后，委托人恶意逃避佣金支付行为的应当支付相当于佣金的违约金；并不是指中介公司只要参与交易，无论成交与否，均可获取佣金。[41]因此，委托人如果没有逃避佣金的恶意，即使绕开居间人与第三人订立合同，也不构成违约。
笔者认为，在探讨禁止“跳单”条款的法律效力时，首先应分析在居间服务活动中为何会频繁出现委托人的“跳单”现象。如前所述，委托人绕开居间人的频繁“跳单”行为源于信息不对称条件下的道德风险。在居间人报告缔约机会以后，容易诱导委托人的机会主义倾向，既要获取合同利益，又要逃避给付义务。居间人所拟定的相关条款，其实是合同当事人借助意思自治维护自身利益的法律行为，并未违反《合同法》第52条及第53条的规定，不存在《合同法》第40条的适用问题，因此上述第一种观点难以成立。
上述第二种观点同样有不恰当之处。“跳单”条款不能被认定为无效条款，但有可能依据《合同法》第54条因显失公平而被变更或撤销。居间人以居间报酬为标准要求委托人支付违约金，不仅需要委托人的违约行为成立，而且违约金数额要以实际损失为基础。[42]中介机构的实际损失，自然是其主张居间人报酬请求权的应有份额。假设买房人A在与B中介公司签订了含有禁止“跳单”条款的居间合同后，又与C中介公司签订了另一份居间合同，最终通过C的牵线搭桥与卖房人D签订了房屋买卖合同。A的“跳单”行为固然造成对B的违约，但B并没有居间人报酬请求权(毕竟最终成交是由C搭桥)，违约金就不能根据佣金来计算，其只能依据《合同法》第427条享有必要费用的返还请求权。
上述第三种观点的不足之处与第二种观点基本相同。依其主张，委托人一旦出现绕开中介的“跳单”行为，则构成条件成就的拟制，居间人报酬请求权转换为违约责任请求权，显然有失公允。条件成就或不成就的拟制，是公平原则的产物。依照我国《合同法》第45条第2款的规定，就拟制的主观要件而言，阻止条件成就或不成就的人，须为因条件成就或不成就而受益的人。主张上述第三种观点的学者忽略了一个十分重要的合同法规则，即居间合同的委托人并无与第三人的缔约义务。顾名思义，所谓“恶意阻止条件成就”只能是指委托人本可与第三人签订合同却偏不签订，从而导致居间人报酬请求权不成就。问题在于，委托人自始至终均有缔约权，享有完全的合同自由，不因居间人的信息媒介行为而改变。因此，委托人“恶意不签订合同”的表述在法理上根本不能成立，《合同法》第45条第2款关于条件拟制的规定在居间合同范畴内没有适用余地。
相比而言，上述第四种观点更为可取，它注意到了违约金与佣金的区分，佣金只是违约金的判断标准，没有将居间人报酬请求权与违约金支付请求权两种法律关系混淆在一起。但是，笔者并不赞同上述第四种观点中关于违约行为认定的意见。合同责任是无过错责任，与当事人的主观状态无涉，委托人不管有无恶意逃避佣金的主观状态，只要委托人有“跳单”行为，绕开居间人与第三人签订合同，即属违约。
在司法实践中，“跳单”行为的法律后果可以类型化为以下几种情形：(1)委托人与第三人私下缔约，该缔约机会系由居间人促成；(2)委托人与第三人私下缔约，该缔约机会不是由居间人促成；(3)委托人另行与他人签订居间协议，又经他人促成了缔约；(4)委托人另行与他人签订居间协议，但未促成缔约。其中，情形(1)中的居间人依据《合同法》第426条享有报酬请求权；情形(2)，(3)，(4)中的居间人依据《合同法》第427条享有必要费用返还请求权，如必要费用不能填补实际损失额的，可以按照实际损失额主张违约金支付请求权。
四、结语
在理论上，任何类型的合同都具有不完备性，衍生出普遍的信息不对称现象。克服信息不对称所引发的道德风险问题，自然成为合同法的重要功能。我国《合同法》分则中关于居间合同规则的立法设计暗含着一个理论预设，即居间合同中的道德风险问题纯粹源于居间人滥用居间身份、不当履行居间事务。譬如，《合同法》第425条有关居间人告知义务规则、第426条规定的居间报酬酌减规则，第427条规定的居间报酬附条件规则，均围绕着居间人的败德行为而展开，一个奸猾耍赖的居间人形象不禁跃然纸上。
然而，居间合同的道德风险是双向的，委托人并无与第三人的缔约义务，居间人的报酬请求权始终被置于不确定的状态，委托人的机会主义倾向毫不亚于居间人，现实生活中频发的委托人“跳单”现象即为明证。因此，为减弱双边道德风险，应尽可能维持禁止“跳单”条款的合同效力，最大限度地实现诚信原则。此外，为平衡居间合同当事人的权利义务，应对我国《合同法》第425条予以目的性扩张解释，让委托人在拒绝缔约时负担必要的告知义务，在法律上减弱委托人的机会主义冲动。