我国法官职业思维方式的培养
与审判机制现状之冲突思考

黄小红


随着我国当代法官司法理念的提升，法官作为司法者在审判过程中面对纷繁复杂的法律现象时，现实对其职业性思维方式的培养提出高要求，然而由于我国司法审判机制的缺陷，在一定程度上却限制了我国法官职业思维方式的培养，同时受到限制的法官思维方式又不断冲击着审判机制。

法官职业思维方式的涵义及其特点

“思维”一般是指人脑依照逻辑推理观察、分析、判断客观事物的过程。法官作为一种专业性极强的职业。其所具有的思维方式也应是独特的。对此，前不久国家法官学院院长郑成良教授在一次学术报告会上指出：“在法院从事审判工作的法官，必须以法律思维作为基准思维方式。”并且他对法律思维的诠释是“按照法律逻辑来观察、分析、解决一个社会问题的思维方式”。因此，法官职业思维方式应当是指法官在行使司法权的过程中，为公正、公平地处理案件，按照法律逻辑观察、分析、解决问题的理性思维方式，这种思维方式是法官藉以发挥出职业天性的手段，笔者认为它的独特性至少表现有以下几个方面：
（一）强调合法性
假使法官作出裁判前，需要在合理性与合法性之间作出抉择，那么他首先考虑到的应是裁判的合法性。原因首先从宏观上讲，任何一个国家的法律均代表着统治地位的阶级意志，因此，法官作为国家公权力的行使者，它必须以合法性作为裁决的第一要素考虑，这是立法的原则所决定。这一立法本意在我国行政诉讼法中更是明确地体现出来。我国《行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定：“行政处罚显失公平的，可以判决变更”。言外之意即是法官对行政处罚之外的具体行政行为只审查合法性，对行政处罚如非显失公平，一般也是不会变更。其实也正如郑成良教授指出的“如果一个人选择用法律来思维，那么，他就会在一般情况下，把政治上的利弊、经济上的效益、道德上是否高尚视为第二位的考虑因素，而把合法性作为第一位的考虑因素”；从微观上讲法官的职责是按法律标准去裁判是非，“法官在开始审理案件之前就对法律说三道四，那他就完全是越权”。[1]因此法官职业思维方式是合法性的思维方式。
（二）强调逻辑性
法官职业的特殊性决定其始终是诉讼中的主角，法官在审判中引导诉讼顺利进行，居中听取对立当事人之间的意见，并通过对现有证据的仔细分析，构造一个法律上的事实，最后据以作出理性裁决，这整个过程本身就是一个逻辑，法官在处理这个大逻辑的过程中必须不断对当事人阐述诉讼各阶段处理结果的逻辑性理由，如果法官没有一个清晰的逻辑性头脑，就有可能导致诉讼引导失败，继而产生事实真伪难辩、证据难以取舍等一系列问题，甚至可能导致当事人质疑裁决公正性，既使裁决是公正的。
（三）强调中立性
司法中立是司法权威的一个重要保障，是司法获得公众信任的源泉。“司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立；司法权在政府与民从、公与私之间的中立；司法权在诉讼当事人之间保持中立” [2]，法官作为公众心目中正义的象征、公平的化身、良知的守护神，在诉讼中始终是以一个居中裁判者的身份出现，为了达到息纷止争的目的，法官必须保持中立性的思维方式，以免先入为主、偏听偏信，从而有利于保障裁决的公正性。

法官职业思维方式的培养与我国审判机制现状之冲突表现

从哲学角度看，法官思维方式与审判活动是紧密相连的两种事物。一方面，法官职业思维方式的培养是为审判活动服务；另一方面，审判活动的进行又为法官职业思维方式的培育提供土壤。根据物质作用与反作用的原理，它们两者之间不可避免地存在冲突。
冲突之一：现行审判机制对法官职业思维方式培养障碍。
审判机制作为法官职业思维方式赖以生存和发展的土壤，其缺陷对法官职业思维方式培养障碍是决定性的一面。
（一）当庭认证、当庭宣判的适用率低下，延缓了法官职业思维方式培养效率。
法官在庭审中的一切活动是在公众的注视下进行，它促使法官在群众参与、监督下对庭审中所作一切决定作出自理性的分析，因此庭审程序的严格执行有助于锻炼法官职业思维的严密、迅捷能力。目前，法庭举证、质证程序执行得比较顺利，特别自《民事诉讼证据规则》颁布实施以来，法庭举证、质证在民事审判中的操作已然规范了许多，但由于缺乏有效的监督机制，当庭认证、当庭宣判适用现状相对来看很不理想。许多法官在庭审中疏于对证据的分析认定，特别是当一方当事人提供的证据在遭到另一方的异议时，法官认为难以作出理性的分析时便借口在合议庭评议时再作确认，但当评议后继续开庭时，法官却对此避而不提，最后不了了之；同样，当庭宣判的适用也存在类似的缺陷，法官庭审时认为一时难以作出判决，为避免日后担责，便借口报庭长、院长审批后定期宣判或报审委会讨论后再定期宣判，无形中便将责任风险转嫁于庭长、院长或审委会了。
（二）合议制特别是陪审员合议制的缺陷对法官职业思维形成障碍。
合议制在审判中起着发挥法官集体智慧结晶，杜绝主审法官主观办案的有效作用，然而当前合议制运行中普遍存在“合而不议”的现象，既便是有合议的意见，但当案件要提交审委会讨论时，由于是承办法官一人汇报，难免造成汇报意见不全或带有承办法官个人的主观倾向，最终使“合议”流于形式。合议制中基层法院的陪审员参加合议的作用更是轻微，有的陪审员在开庭至判决的整个过程中可以“一言不发”，实际上等于“陪坐”，许多法官将陪审员参加合议当成是一种摆设，加之现行的陪审员一般是采取聘任的单一方式而非选任，而且又多是从法院退休干部中聘任，这种聘任完全有可能是主审法官凭关系疏远而定，而非凭陪审员的业务知识技能高低而定，其本质就是将公众选举陪审员的权利剥夺殆尽。因此，陪审员的素质没有把好关也是合议制的一个重大缺陷。正是基于上述原因，形成一些法官在审判时或主观臆断，或滥用职权，造成法官思维方式随意性较大。
（三）回避制度的缺陷与法官职业独立性思维培养的冲突
回避是法律为保障法官裁判中立性和公正性得到公众信赖的一种制度。目前，我国三大诉讼法对法官回避适用的条件、对象、程序均做了较为详细的规定，但由于该制度尚不完善，妨害了法官独立性思维的养成。主要表现如下：
1、回避制度在实践中执行不严。据有关资料反映，许多基层法院连续几年都未发生过一起法官回避情形，既便有当事人向法院提出过回避申请，但没有引起必要的回应。因此，不难想象，回避制度在我国法院运行的现状如何。
2、法律未对违反回避制度的法官规定严格的责任追究制，特别是对法官违反自行回避的情形未加约束，导致一些法官存在多一事不如少一事的思维习惯，不愿自行回避，甚至个别法官利用此钻制度“漏洞”、打法律“擦边球”，徇一己之私为当事人谋利。
正由于回避制度的这些缺陷，当事人千方百计通过各种关系找上法官或通过地方行政官员给法官施加压力的现象是屡见不鲜，以致法官办案时带严重的主观倾向，或面对压力不得以牺牲司法公正为代价作出妥协。这些无疑都妨害了法官职业独立性思维的养成。
（四）审判监督制的低效应与法官合法性思维培养不相协调。
当前审判监督机制没有跟进审判需求，导致案件重审、再审率有所提高。其主要表现在：
1、审判监督队伍素质相对较低。目前有些法官对审判监督法官的个人素质要求不够重视，安排的多是一些“闲置”人员进入审监庭，他们要么不是科班出身，要么法律知识相当欠缺。
2、审判监督法官自身的行为没有相应的责任追究制加以约束。导致一些审监庭法官疏于监查，而使法院案件流程跟踪管理规定流于形式。
当前审监效应的低下现状无疑使法官在办案时放松了对案件质量的高要求，当面对原、被告双方尖锐的对立意见时，为避免当事人将矛头转向自己或法院，而考虑追求双方意愿的统一，即在当事人看来的“合理性”，既使这种合理是违法的。
（五）审判公开透明“度”的不确定性产生法官职业思维的模糊区。
我国现行法律要求：人民法院审理案件除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。然而法律对这种公开的“度”没有作进一步阐述。随着人们法律意识逐渐加强，公众强烈呼吁法院审判活动要杜绝暗箱操作、实行阳光审判。我国法院改革也正是朝这个方向努力。但毋庸讳言，这种所谓的公开透明度还不高，与法治发达国家一些先进做法有所差距。正是由于缺乏公众监督，我国法官在审判中对自己思维能力要求降低，久而久之，一些法官在这种审判环境下养成模糊性思维习惯，即基于各种因素的考虑不屑（如：认为没有必要）或不愿（如：怕触及当事人的利益而得罪人）去对法律问题作详尽、周密的分析、思考。
冲突之二：法官职业思维培养对审判机制造成负面影响。
任何事物的发展都有两面性，当前，我国法官队伍职业思维方式培养过程中，由于各方面因素影响形成的思维方式与现代审判机制不可避免地发生了冲突。
（一）我国法官职业思维方式难脱模糊性与判决确定性之间的冲突。
中国传统的思维方式一个重要特点是模糊性。它使人们在认识客观事物时，总是满足于通过事物的表面现象直觉得到的第一印象，而不习惯或者说不愿意作周密、详尽地分析。模糊性的思维方式对我国法官职业思维产生较大的危害。特别是当职业思维受到诸如审判机制缺陷在内等因素的限制后，更是难脱模糊痕迹。如法官在原、被告双方对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据时，往往是依直觉主观判断对证据作出确认，而不是依照法律规定结合案件情况，判断哪方提供的证据证明力较大；又如对事实的模糊性认识导致法官在作出裁判时理由阐述不清等等。但事实是原、被告的法律地位决定了必有一方败诉，法院在判决时必须加以明确。因此，这种模糊性思维在很大程度上使得法官裁判理性不强，难以取信于公众，从而影响了司法权威。
（二）片面强调中立性树立“折中主义”或“中庸之道”的思维方式冲击审判公正。
“中庸之道”是儒家的道德标准，主张对人处事采取不偏不倚、调和折衷的态度，“折中主义”的意思亦然。我们不得不承认，中庸之道、折中主义在中国产生的流毒是深刻的，特别是法官须以中立者的身份出现，如果立场不是公众看起来的相对“中立”，则很容易遭到众人诽议，在我国审判机制还不是很完善的情况下，在这种绝对“公正”意念主使下，我国法官职业思维方式不免有行“折中主义”或“中庸之道”之嫌。在遇到难以断定谁是谁非时，对原、被告“各打五十大板”的做法是在这种思维方式驱使下法官的惯常作法。其结果必然导致公正的流失，并且有可能因此同时损害了双方当事人的利益，而促使他们对法院不满，最后导致群众对司法公正丧失信心。
（三）我国法官逻辑思维方式过于机械性与审判价值的冲突。
法官在办案过程中运用的逻辑思维，它更追求的是一种技巧，决非机械式照搬“三段论”推理。正如英国上诉法院首席大法官爱德华·科克曾经讲到的：“法官具有的是技术理性，而普遍人具有的是自然理性”。由于社会现象的错综复杂，法律问题也变得愈加复杂，加之物质世界运动的绝对性，法律推论不可能放之四海而皆准。审判中，法官面对的事件往往是事过境迁的，他纵有千般能耐，也不可能一层不变地再现历史，他要做的只能仅限于通过对现有证据的细致分析，再运用逻辑手段重组事实，而这种事实只能是“法律上的事实”，即使可能与客观真实有反差，但如果法官能将裁决结果对公众作出自理性的论证时，便是实现了审判价值，这就与“要追求阳光，就必须接受阳光下的阴影”道理一样。然而现在，我国不少法官在办案过程中，模仿刑事侦查活动，按部就班、一味追求形式上的逻辑合理，以期推出客观真实，在受到诸如审判监督没有跟进等因素障碍后，就形成了机械式的逻辑思维习惯。而机械式逻辑思维方式就如法官在寻求“物质世界的绝对真理”那样令人可笑。如此一来势必降低审判活动的效率，使诉讼流于形式，从而司法丧失其存在的价值。
综上，一方面，我国法官职业思维方式受到审判机制的限制后形成了一些不良的思维定势；另一方面，这些不良思维定势促使法官自觉或不自觉地违反审判规定，甚至不惜铤而走险、以身试法，以致审判机制在遭受破坏后漏洞突显，继而又进一步限制法官职业思维方式的培养。如此以来，两者的冲突愈演愈烈。

对引发冲突的深层次思考
江苏省徐州市人民政府


徐州市人民警察巡察规定

（1995年6月12日　徐州市人民政府第13号令发布）


第一章 总 则

第一条 为维护城市社会秩序、公共安全和市容环境整洁，保障公民人身权利和公私财产不受侵犯，并为公民提供救助服务，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国道路交通管理条例》、《城市人民警察巡逻规定》、《城市市容和环境卫生管理条例》等有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 市公安机关设立公安巡察部门，负责本市市区主要道路、广场的巡察工作，依据本规定查处违法、违章行为。


第三条 人民警察执行巡察任务，应当以制止违法、违章行为为目的，坚持教育与处罚相结合的原则，采取以当场处罚为主的简易程序执法方式，在法律、法规和本规定限定的权限内履行巡察职责。


第四条 公安巡察部门负有下列职责：
　　(一)负责维护主要道路、广场范围内的治安秩序和公共安全，接受公民报警，预防和制止违法犯罪行为；
　　(二)协助交通警察维护交通秩序；
　　(三)协助城市建设管理部门维护市容环境整洁和市政公用设施完好，监督检查霓虹灯按时开放；
　　(四)协助园林绿化部门维护城市绿化；
　　(五)协助城市规划管理部门查处违法建设行为；
　　(六)协助工商行政管理部门维持经营秩序；
　　(七)协助民政部门查处违反丧事管理的行为；
　　(八)参加灾害性事故救援工作和维持现场秩序；
　　(九)救助急需帮助的公民；
　　(十)执行市人民政府指派的任务和法律、法规规定由人民警察执行的其他任务。


第五条 人民警察在巡逻执勤中依法行使下列权力：
　　(一)盘查有违法犯罪嫌疑的人员，检查涉嫌车辆、物品；
　　(二)查验居民身份证；
　　(三)在追捕人犯、救护、抢险等紧急情况下，经出示证件，可以使用机关、团体、企事业单位以及公民个人的交通、通讯工具，用后及时归还并支付适当费用，损坏的应当修复或赔偿；
　　(四)对违法、违章人员予以教育，制止违法、违章行为，并依本规定予以行政处罚；
　　(五)法律、法规赋予的其他职权。


第六条 人民警察必须按下列要求执行巡逻任务：
　　(一)保持警容整洁，按规定佩戴标志、配备警具；
　　(二)恪尽职守，遵守法律和纪律，严格按规定的时间和地段履行巡察职责，不擅离岗位，脱漏地段；
　　(三)严格执法，秉公办事，不得超越和滥用职权，不得徇私舞弊、索贿受贿；
　　(四)语言举止文明、规范、纠正违章礼貌待人，严禁辱骂、训斥当事人。


第七条 各行政管理部门在履行法定职责执行公务过程中遇有暴力对行为和妨碍公务行为时，公安巡察部门应当协助处置；城建、城管、市容环卫、工商、文化、卫生等有关部门和沿街单位，应当支持公安巡警部门做好巡察工作；巡警巡察工作应当接受有关主管部门的业务监督。

第二章 巡察和处罚

第八条 巡警在巡察中遇有公民因伤、病等情况需要救助的或遇有突发性灾害事故时，须立即采取救助措施，参与事故处理。巡警将伤、病人员送入医院的，医院必须采取救治措施，任何医疗单位不得拒收。


第九条 巡警在巡察中遇有肇事、肇祸的精神病人，危及本人或者他人安全和公共秩序的醉酒人、流浪乞讨及露宿街头的人，应当送附近公安派出所，由派出所负责分别处置。对派出所移送的精神病人、流浪人员，责任部门和单位不得拒收。


第十条 巡警在巡察中发现有《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的违反治安管理的行为的，依该条例规定的权限和程序予以查处。
第十一条 机动车驾驶员有下列行为之一的，予以警告或者处以五元罚款，不服管理的，可以暂扣驾驶证或行驶证，移送公安交通管理部门处理：
　　(一)在公安交通管理部门明令禁止停放车辆的地方停放车辆的；
　　(二)违反交通标志、交通标线指示行驶的；
　　(三)驾驶二轮摩托车在车座前载人或者后座乘员侧坐的；
　　(四)驾驶或者乘坐二轮摩托车不戴安全头盔的。


第十二条 机动车在禁行时间、道路上通行的，巡警可对驾驶人员处十元以上三十元以下罚款。


第十三条 机动车驾驶员有下列行为之一的，可以暂扣车辆，移送公安交通管理部门处理：
　　(一)无驾驶证驾驶机动车的；
　　(二)驾驶无牌无证机动车的；
　　(三)所驾驶车型与准驾车型不相符的；
　　(四)非残疾人驾驶残疾人专用车的。


第十四条 非机动车驾驶人员有下列行为之一的，予以警告，并可处以五元罚款：
　　(一)非机动车走机动车道的；
　　(二)非机动车在禁行时间、路段通行的；
　　(三)乘骑自行车违反带人规定的；
　　(四)乘骑非机动车逆行的；
　　(五)行人骑坐、跨越交通隔离设施的。


第十五条 随地吐痰、便溺，乱扔瓜果皮核、烟头、纸屑及其他废弃物的，责令纠正，并处以五元罚款。


第十六条 在道路、公共场地、垃圾容器内焚烧树叶及其他杂物的，责令纠正，并处以十元以上五十元以下罚款。


第十七条 有下列行为之一的，责令纠正，并处以十元以上一百元以下罚款：
　　(一)擅自在建筑物、构筑物及其他公共设施上张挂、张贴宣传品和其他物品的；
　　(二)在沿街墙壁、树木、电线杆、公共设施、雕塑、文物古迹上涂写、刻画，张贴各类招贴、广告的；
　　(三)在道路或公共场地、公共设施上凉晒、吊挂衣物的；
　　(四)乱倒垃圾的；
　　(五)在道路、公共场地清洗车辆的。


第十八条 有下列行为之一的，责令纠正，其中依据《徐州市城市市容和环境卫生管理暂行办法》应当予以二百元以内罚款的，由巡警当场处以罚款，应当予以二百元以上罚款和其他处罚的，移交有关主管部门处理：
　　(一)擅自在道路、公共场地摆设摊点的；
　　(二)沿街单位在店外经营的；
　　(三)擅自占用、挖掘道路的；
　　(四)擅自在道路、公共场地堆放物料、垃圾的；
　　(五)运输车辆泄漏、遗撒的；
　　(六)施工场地未设置围栏的；
　　(七)施工完毕未清理场地的；
　　(八)施工作业污水、污物污染道路、公共场地的。


第十九条 有下列行为之一的，予以警告、责令纠正，并处以二十元以上二百元以下罚款：
　　(一)擅自损毁、拆除、迁移市政、交通、电力、邮电、环卫等公共设施的；
　　(二)擅自设置、损毁、移动路名牌、交通标志、标线、隔离护栏等交通安全设施的；
　　(三)损折花卉、刻划树木及践踏绿地、花坛的；
　　(四)埋压、圈占、损毁消火栓及其他消防设施的。


第二十条 有下列行为之一的，责令停止，没收非法所得，并处以一百元以上二百元以下罚款：
　　(一)无证经营或者在非指定时间、地点经营的；
　　(二)未经批准在街头、场地卖艺表演的；
　　(三)在街头、场地看相算命以及出售冥票、纸钱等迷信物品的；
　　(四)未经批准出售或收购药品的；
　　(五)兜售各种票证、凭证的；
　　(六)非法买卖外汇、金银或者金银制品的；
　　(七)非法买卖国库券和其他有价证券的；
　　(八)在车站及其他公共场所强行为旅客介绍住宿、强行提供各种服务的；
　　(九)强买强卖，非法兜售各类物品的。


第二十一条 擅自在道路两侧和公共场地搭建建筑物、构筑物以及其他设施的，责令限期拆除，逾期未拆除的，移送规划行政管理部门处理。


第二十二条 未按规定的责任区履行“门前三包”责任的，责令履行责任，逾期仍不履行的，移交城市管理部门处理。


第二十三条 未按规定开放霓虹灯的，责令限期纠正，逾期未能纠正的，处以一百元以上二百元以下罚款。


第二十四条 单位和个人乱倒、乱抛污水、污物和其他废弃物污染道路、场地和河道的，责令清除，并对单位处以二百元罚款，对个人处以五十元罚款。污染面积较大，情节严重，需予以二百元以上罚款的，移交城市管理部门处理。


第二十五条 从楼上向下抛扔杂物的，对行为人予以警告，并处以五十元以上一百元以下罚款；行为人是未成年人的，责令其监护人管束，并承担罚款，造成对他人伤害后果的，依法追究民事或刑事责任。


第二十六条 违反殡葬管理规定，在道路两侧占用人行道摆放花圈，举办有碍市容观瞻和公共秩序的殡丧仪式以及送葬时沿途抛撒纸钱或其他杂物的，责令纠正，并处以一百元以上二百元以下罚款。


第二十七条 非法销售烟花爆竹的，没收其所销售的烟花爆竹，并处以一百元以上二百元以下罚款。
违反规定燃放烟花爆竹的，责令停止燃放，并处以一百元以上二百元以下罚款。


第二十八条 违反规定使用音响设备造成噪声污染的，责令停止，并处以十元以上五十元以下罚款。


第二十九条 非因领证、检疫、免疫接种、诊疗等需要携犬在道路、广场和其他公共场所活动或乘坐公共交通工具的，责令纠正，并对携犬人处以二百元以下罚款；所携犬无证的，予以没收或捕杀。


第三十条 巡警发现出租汽车驾乘人员违反规定强行拉客，侮辱、谩骂、殴打乘客或者欺诈乘客的，应当予以制止和警告，并移交城市客运管理部门处理。

第三章 裁决与执行

第三十一条 依《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定应当处以二百元以上罚款或者应当处以十五日以下行政拘留的，由公安巡警大队报市巡警支队裁决。
第三十二条 违反本规定应当予以警告、五十元以下罚款的，由巡警当场执行；五十元以上二百元以下罚款以及被处以五十元以下罚款的被处罚人不服的，由公安巡警大队裁决。


第三十三条 有下列情形之一的，由巡警或巡警部门移送有关主管部门处理：
　　(一)依法应当处以二百元以上罚款的；
　　(二)对违法事实需要调查的；
　　(三)违反专门法律、法规、规章需依法查处的；
　　(四)需作吊销执照、强制拆除、没收财物等处罚的；
　　(五)造成损失应当赔偿的。
　　需移送有关部门查处的，巡警应当先行制止违法行为，也可以暂扣财物，移交时，应当将暂扣的财物一并移交有关主管部门。


第三十四条 巡警根据本规定责令行为人立即改正的，可以口头宣示，也可以书面告知。
　　根据本规定对行为人作出的行政处罚或者行政强制措施，均须出具公安机关统一印制的法律文书。


第三十五条 收缴罚没款和没收财物应当开具由市财政部门统一印制的收据；扣押的财物应当出具单据，并及时移交；罚款和没收的财物须全部上缴市财政。


第三十六条 当事人对公安机关作出的处罚决定不服的，可以依法在接到处罚决定五日内向作出决定的公安机关的上一级公安机关申请复议，不服上一级公安机关复议决定的，可以在接到复议决定书之日起五日内向人民法院起诉。
　　由其他行政机关作出的处罚决定，可以按有关法律、法规的规定申请复议或者提起诉讼。


第三十七条 巡警在巡察工作中应当接受社会监督，公民发现巡警在巡察时有违反本规定第 六条的规定或其他违法违纪行为，有权提出控告和检举；巡警在巡察中有违反本规定第 六条所列情形之一或其他违法违纪行为的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四章 附 则

第三十八条 本规定由徐州市人民政府法制局负责解释。


第三十九条 本规定自一九九五年七月一日起施行。