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无固定收入农民误工费计算标准探析/葛瑞萍

时间:2024-07-16 08:59:19 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9392
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误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内,因无法从事正常工作而实际减少的收入。因受害人的收入能力和水平差异较大,其损失的误工收入会因人而异;且因行业和岗位的不同,以及受害人是否就业的不同、收入方式的不同,对于误工费的计算依据,也不尽相同。我国现行法律对于误工费的计算方法主要分为有固定收入和无固定收入两种。对于无固定收入的,又包括两类人员,一是农村村民,二是城镇居民。对于以在家务农为主或者间断性外出打工的农民,在审判实践中经常遭遇法律规定的滞后和消费水平飞速上涨的尴尬与矛盾。


《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。从该规定可以看出,我国现行法律对于无固定收入人员主要根据能否证明其最近三年的平均收入状况分为两种情况,对于能够证明其最近三年平均收入状况的,则根据其最近三年的平均收入水平乘以误工时间计算误工费;对于不能证明最近三年的平均收入状况的,则参照受诉法院所在地相同或者相近行业标准计算,一般以各省、自治区、直辖市高级法院对本辖区相关数据做出的统计为依据,具体到农民,即以其人均纯收入为标准计算其误工费。


从农村现状看,18至60岁的农民大部分以常年在外务工为其主要收入来源。据有关调查显示,农民工年平均收入是农村居民人均年纯收入的2到5倍。然而,受农民工工作性质、方式的影响,其一旦遭受意外,很难举证证明其经常居住地和主要收入来源地均为城镇,其误工费也不能按照城镇标准计算,但如果按照农村收入标准计算又确实显失公平,这种情况下,其权利应当如何救济?


在审判实践中往往出现两种现象,一种是按照法律规定以农民人均纯收入为标准计算误工费,这种做法看似不合理,但却合乎法律规定;一种是法院根据实际情况酌定计算误工费,这种做法不合法,但更能为受害人所接受。这便出现了司法之合理性和合法性相冲突的局面。面对这种冲突,笔者认为,法院应从以下两个方面入手:


第一、以受害人最近三年平均收入计算误工费。根据我国现行法律规定,对无固定收入人员误工费计算方法根据受害人能否证明其最近三年平均收入水平分为两种情况。前文已提到该类人员受自身法律意识影响,很难主动举证证明自己最近三年平均收入状况,故审判实践中很少采用该方式计算。但为了能够公平、公正计算其误工费,笔者认为,可以通过法院主动向受害人释明的方式,让其提交其近三年平均收入水平的证据(一般包括纳税凭证、单位出具的证明等),由法官根据自由裁量权来认定无固定收入农民的误工费。这种方法能最大程度体现误工费差额赔偿的原则,即以实际减少的收入作为赔偿依据,亦更能为双方当事人所接受。


第二、以农、林、牧、副、渔行业职工平均工资为依据计算误工费。由于以最近三年平均收入计算误工费对受害人举证责任的要求较高,故适用起来相对较难,而以农、林、牧、副、渔业平均职工工资计算无固定收入农民误工费更具有现实可操作性,其对受害人举证责任没有特别要求;且以此标准计算该类人员误工费更接近其实际收入水平。据统计显示, 我国各省2011年、2012年两年农、林、牧、副、渔业平均职工工资标准既低于其他行业工资标准,又高于农民人均年纯收入,更贴近其实际收入水平。因此,以此方法计算其误工费更能为此类人员所接受。


笔者认为,这两种方法在审判实践中的运用也应遵循一定的原则,在受害人能够举证证明其最近三年收入情况的前提下,对于无固定收入人员误工费应当首先适用该标准予以计算。只有在确实无法举证证明其收入水平的情况下,才适用以农、林、牧、副、渔行业职工平均工资作为计算依据。如此一来,既能彰显司法的公正、公平,又同时兼顾了司法的合理性与合法性原则。


(作者单位:河南省开封市中级人民法院;南阳市中级人民法院)
旅游合同是指从事旅游服务活动的组织或个人与旅游者之间订立的明确双方在特定的旅游活动中权利义务的协议。依照1970年《布鲁塞尔旅游国际公司》第1条第1项的规定,旅游合同包括有组织的旅游合同或中间人承办的旅游合同。该条第2项规定,有组织的旅游合同系指当事人之一方提供地方“一项一次计酬之综合性服务、包括交通、住宿(不在接送时间之住宿)或任何其他有关服务之合同。中间人承办的旅游合同系指当事人之一方为他方媒介旅游合同或媒介一项或多项给付,使他方得完成旅游或者短期居留之合同”。我国《合同法》未就旅游合同作出明确的规定,我国台湾地区《民法》虽没有就旅游定义做出明文规定,但在第514-1条中则对旅游营业人与旅游服务做出了规定。旅游合同的双方当事人为旅游者和提供旅游服务的人,其中提供旅游服务的人,在各国一般为旅行社,旅游者可以是中国人,亦可以是外国人。
  一、旅游合同的法律特征
  1、旅游合同的当事人具有特殊性
  提供旅游服务的当事人,一般是从事旅游服务活动的单位,如旅行社、旅游公司等。接受服务的一方是接受旅游服务的个人或团体,在我国,旅游业为特许经营行业,从事旅游业务的单位必须得到旅游行政管理部门的批准。国务院旅游行政主管部门负责全国旅行社的监督管理工作。县级以上地方人民政府管理旅游工作的部门按照职责负责本行政区域内的旅行社的监督管理工作。根据国务院《旅行社管理条例》第3条规定:“本条例所称旅行社,是指有营利目的,从事旅游业务的企业。本条例所称旅游业务,是指为旅游者代办出境、入境和签订手续,招徕、接待旅游者,为旅游者安排食宿等有偿服务的经营活动”。旅行社按照经营业务范围,分为国际旅行社和国内旅行社。国际旅行社的经营范围包括入境旅游业务、出境旅游业务、国内旅游业务;国内旅行社的经营范围仅限于国内旅游业务。经国家旅游局批准,我省组团出境旅游社只有6家,即合肥4家、芜湖1家、黄山1家;经有关部门批准,我省有权组织入境旅游业务的旅行社有33家。
  2、旅游合同的标的是旅游服务活动
  旅游服务活动是一项集合性服务活动,不同于单一的服务活动。如律师代理服务、公证法律服务等。它通常包括一系列具体的服务活动。如安排游览景点路线、提供导游服务、接送旅游者、安排旅游者食宿、保管旅游者的物品、保护旅游者的人身安全等。
  3、旅游合同是双务有偿合同
  旅游合同是双务有偿合同,旅游服务人应向旅客提供旅游服务,旅游者应支付一定费用。旅游合同又是诺成合同,合同双方当事人达成协议即告成立。
  4、旅游合同一般具有团体性
  旅游一般分为团队旅游和自助旅游。团队旅游是指为一定数目的旅游者与旅行社达成的协议,在团队旅游中,因人数低于最低组团人数将导致旅游团不能成行,如果旅行社事先将人数限制情况向旅游者说明,那么在旅游者人数低于最低组团人数时,旅行社可能解除合同。同时,根据《旅行社管理条例》规定,在得到旅游者书面同意后,将已签约的旅游者转让给其他旅行社。我国台湾地区《民法》规定,旅行社招徕旅游者超过组团人数,对于超过的人数,旅行社应负担自始主观不能的责任。
  二、旅游合同当事人的义务
  1、旅游服务方的义务
  旅游服务方的主要义务是向旅游者提供符合质量要求的旅游服务。
  ⑴、旅游服务人应亲自为旅游者提供服务,不能委托他人履行这一义务。
  我国《旅行社管理条例实施细则》第44条规定:“旅行社因不能组团,将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时,须征得旅游者书面同意。未经旅游者书面同意,擅自将旅游者转让给其他旅行社的,转让的旅行社应当承担相应的法律责任”。不仅如此,我国台湾地区《旅行业管理规则》第27条第1款规定:“旅行业经营自行组团业务,非经旅游者书面同意,不得将该旅行业务转让给其他旅行业办理”。因此,旅游者的书面同意转让具有终止其与原旅行社之间的合同关系的效力。不经旅游者书面同意转让,转让的旅行社应承担法律责任。
  ⑵、旅游服务人应按约定提供服务内容。
  所乘坐的交通工具特别是客运汽车一项,应就其产地、品牌、型号、有无空调、座位数等内容作明确记载;旅游景点一项,应明确开始与结束参观时间,必要时,可将旅行社所作广告宣传行程约定为旅游合同的附件;用餐次数和标准应当明确包括早餐的次数、标准以及正餐的次数和标准(菜、汤的数量,份量);住宿标准应注意“标准间”一词的理解。只有在星级饭店里,“标准间”一词才有实际意义,一般旅馆、招待所、培训中心的“标准间”是没有标准的,因而,当住宿设施是一般宾馆、招待所、培训中心时,应明确约定住宿房间的床位数、有无卫生间、有无电视机、有无电话、电脑可否上网等设施、设备;购物一项,应明确购物次数、购物点名称以及在每个购物点逗留的时间。
  ⑶、保证旅游者的人身和财产安全。
  2、旅游者的义务。
  ⑴、按合同约定支付有关费用
  支付费用是旅游者的主要义务。这里的费用包括劳务报酬和服务报酬等。旅游者应按合同约定的时间、数额、方式及时支付有关费用给旅行社,除约定的免费服务项目外,旅行社提供的其他服务,旅游者接受的,还应另外支付费用。
  决定旅游合同中的费用的因素很多,其中除导游费等少数因素可由旅行社控制外,构成旅游价格的交通费用、食宿费用、景点门票费等其他费用都不为旅行社所控制。而旅游产品内容的可变性也很强,一条旅游线路及相关各有关部门所提供的服务具有极大的差异性。但在实践中,个别不负责的旅行社有时会采取减少旅游产品中部分内容以迎合旅游者的价格心理,或者先以低价与旅游者达成协议,再在旅游途中向旅游者临时收费用。
  ⑵、服从旅行社的安排和指挥,按旅游服务人的组织进行旅游服务。
  ⑶、保护旅游设备、设施。
  《安徽省旅游管理条例》第18条规定:“旅游者应当遵守旅游秩序和有关旅游安全、环境卫生规定,履行旅游合同或约定,尊重旅游地民族风俗习惯和宗教信仰,不得破坏旅游区的景点和旅游设施”。
  三、旅游合同当事人的违约损害赔偿
  1、旅行社没有按合同约定提供旅游服务
  旅行社应按合同的约定提供旅游服务。未按合同约定提供服务的,如未组织约定的游览活动,未提供约定的食宿服务、未提供交通工具等都构成违约。由此造成旅游者损失的,旅行社应负责赔偿。主要包括:旅游者预先支付的报酬和费用损失,以及为获得该项服务而额外支付的费用损失等。
  2、旅行社提供的服务质量不合格
  旅行社应提供符合合同约定的旅游服务。如果旅行社提供的旅游服务质量不符合合同的约定,即构成违约。造成旅游者损失的,旅行社应负责赔偿。
  3、旅行社违反保证旅游者人身和财产安全的义务
  旅行社应保证旅游者的人身和财产安全。由于旅行社的过错造成旅游者人身损害或财产损害的,如因旅游设备不良造成的旅游者的人身损害,因保管不善造成的财产损失等。都构成违约,旅行社应当赔偿。
  4、旅游者没有按合同约定支付有关费用
  支付费用是旅游者的主要义务。如果旅游者不支付、少支付或迟延支付有关费用,则旅游者构成违约。由此造成旅行社损失的,旅游者应负责赔偿。
  5、旅游者违反旅行社的安排与指挥
  旅游者在游览时,应当服从旅行社的统一组织与指挥,如果因旅游者不服从安排和指挥,给旅行社造成损失的,即构成违约,旅游者应承担违约赔偿责任。
  6、旅游者在旅游开始前单方解除合同
  如果旅游者在旅游开始前单方解除合同的,则构成违约。在此情况下,旅行社不能请求支付费用,而只能要求其赔偿。
  四、旅游合同中应注意的问题
  1、旅游合同中的格式合同
  格式合同。又称为定型化契约,是指企业经营者为与不特定多数交易对象订立合同之用而事先拟订的合同条款。当事人一方可将之预定用于同类交易之中,定型化合同之订立不需要经过双方磋商的过程,对于大多数消费者是接受或者不接受的选择过程,并无多少意思自治发挥的空间。在旅游合同中,旅行社使用定型化条款免除自己一方合同责任可分为以下情形:
  ⑴、直接免责条款
  旅行社在旅游合同中直接写明其对于履行辅助人因过失或故意侵害旅游者之行为的免责的条款。
  ⑵、通过订立居间条款而免除自己一方的责任
  居间条款,是指旅行社表明对于某些旅游给付其仅居于居间代办地位,不承担责任的条款。如旅行社在旅游合同中写明“旅游中的车辆由某公司提供,我方概不承担责任”的内容等。
  ⑶、订立有利于自己的条款
  在旅游合同中明确规定:“发生争议由旅行社所在地的人民法院管辖”。
  直接免责条款,通过居间条款免除一方责任的条款以及订立有利于自己的管辖条款,一旦写入旅游合同中,对于旅游者来说在违约事实发生后寻求救济极为不利。因此,应当对旅游合同中的免责条款作出控制,具休可采取以下途径:
  ⑴、规范订立格式条款
  格式条款是旅行社为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,并按照对方的要求,旅行社对该条款予以说明。

中华人民共和国司法部公告第52号

司法部


中华人民共和国司法部公告第52号



司法部关于受理申报2005年度法学教材与法学科研成果奖的

公 告



为繁荣我国法学理论研究事业,推动国家法治建设进程,根据司法部《法治建设与法学理论研究部级科研项目管理办法(试行)》(司发通[2001]057号)(以下简称《管理办法》)的规定,司法部决定开展2005年度法学教材与法学科研成果评奖工作,现将有关事项公告如下:

一、 奖项设立及奖励金额

(一)奖项设立

本次评奖分为两类:法学教材奖(高等院校)、法学科研成果奖。两项奖各设立一等奖、二等奖、三等奖和优秀作品奖四个奖项等级。

(二)奖励金额

1、法学教材奖:一等奖10项,每项奖金10000元;二等奖20项,每项奖金5000元;三等奖30项,每项奖金2000元;优秀作品奖15项,每项奖金1000元。

2、法学科研成果奖:一等奖10项,每项奖金10000元;二等奖20项,每项奖金5000元;三等奖30项,每项奖金2000元;优秀作品奖15项,每项奖金1000元。

二、 评奖原则

(一)获奖成果必须以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,贯彻落实科学发展观和以人为本的宗旨,运用马列主义的立场、观点和方法进行科学研究,思想观点正确、积极、先进。

(二)法学教材获奖成果体例应严谨、规范,内容科学、先进,理论深度恰当、合理。

(三)法学基础理论研究获奖成果应具有较高的学术价值和学术创新性,能够针对我国社会主义法治建设、法学学科发展过程中出现的重大理论问题提出新思想、新观点和新方法;应用研究获奖成果应具有明显的应用价值和社会效益,对解决我国法治建设过程中出现的重大实践问题有所突破,为党政机关、企事业单位的重大决策提供具有重要参考价值的意见、建议和方案,得到较高的社会评价。

(四)观点系统、完整,论证充分,资料准确、翔实,文风端正。

三、申报要求

(一)申报范围

全国各级党委、政府、人大、政协和司法机关,高等院校、科研机构、法学类社团、企事业单位(以下简称申报单位)中符合条件者均可申报。

(二)成果期限

2002年4月1日-2005年11月30日期间内公开出版、发表的成果;因特殊原因不能公开出版、发表的,需提交有关部门的应用类研究成果(正式文本)。

(三)申报人资格

1、申报人必须遵守我国宪法和法律,坚持马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想,贯彻落实科学发展观和以人为本的宗旨,拥护党的基本路线和方针政策。

2、申报人必须是上述申报单位中在编的从事法学教育、法律实务与法学理论研究工作者。

3、申报人只能申报一项成果。

4、合作研究的成果以第一署名人名义申报。

(四)申报成果

1、成果形式:教材、专著、编著、译著、工具书、研究咨询报告、论文、音像、软件等均可申报。

2、多卷本著作应视为一部著作整体申报,如著作没有完整出齐,不能申报。

3、每部都有独立主题的丛书不能作为一项研究成果整体申报,应以其中独立完整的著作单独申报。

4、个人文集可作为著作类成果申报,但必须具有主题书名。多卷本文集,如每部主题书名不同,可选择其中之一申报。

5、多人撰写的论文集不能作为著作类成果申报,应以每篇论文单独申报。

6、在同一刊物连续多期刊登的论文,应作为一篇论文单独申报。

7、计算机软件、研究咨询报告,如公开出版或发表,可直接申报;如不宜公开出版或发表的成果,则必须附采用单位的证明材料,证明其对法治实务决策起到了重要作用或产生了重大社会效益。

8、音像类研究成果必须正式公开出版发行,方可申报。

9、已获国家社会科学基金项目优秀成果奖、中宣部精神文明建设“五个一”工程奖、教育部普通高等学校人文社会科学研究成果奖的成果,不再重复申报。

10、在国外出版、发表无中文翻译的成果不能申报。

四、评奖程序

(一)初审

申报材料初审由申报单位及司法部法学教材与法学科研成果奖评奖办公室(以下简称评奖办公室)负责。

申报单位应按本《公告》的要求,对申报材料认真审核,有下列情况之一者,不得申报:

1、成果的思想观点有违反四项基本原则,违反党和国家的基本路线、方针政策倾向者。

2、有抄袭剽窃他人研究成果,弄虚作假者。

3、著作权属存在争议者。

4、成果第一署名人未提出申报者。

5、其它不符合本《公告》要求的成果。

评奖办公室在各申报单位审核推荐的基础上对申报材料进行形式审查,对不符合申报要求的将不予参加下一阶段评审;在评审过程中如发现与本《公告》不符的,随时取消参评资格。

(二)专家通讯评审

由司法部评奖办公室组织同行专家通讯评审。

(三)专家会议复审

由评奖办公室组织专家开展同行复议。专家会议评审采取集体评议和无记名差额投票方式产生获奖结果。

(四)公示

由评奖办公室在《法制日报》、《中国司法》、中国司法科研信息网、中国普法网等媒体发布公告,将获奖结果公开异议,异议期为一个月。

(五)公布、颁奖

异议期满,对无争议的获奖成果正式公布、颁奖。

五、申报办法

(一)申报材料

1、《申请评审书》

从“中国司法科研信息网(网址:http://www.lawstudy.gov.cn)”上下载《司法部法学教材与法学科研成果奖申请评审书》,用A4纸打印,一式6份(其中含原件1份)、用word软件录入的数据软盘1份,同时发送电子邮件(E-mail:sfky@lawstudy.gov.cn)。

2、申报成果

(1)教材、专著、编著、译著、工具书等著作类成果一式3份(套)。

(2)论文和公开出版、发表的研究咨询报告类成果一式6份,统一装订在《申请评审书》之后,包括论文、研究咨询报告全文、公开发表的期刊封面、目录页复印件;如申报的论文属于论文集或个人文集的其中之一,须将该论文集或个人文集的封面和版权页、论文全文一起复印上报。

不宜公开出版、发表的研究咨询报告须同时附采纳单位的证明材料。

论文和研究报告类成果,须将全文作为附件随《申请评审书》一起录入数据软盘并发送电子邮件,以便通讯评审使用。

(3)音像、软件类成果除报送成果原件一式3份外,须同时报送与之相关的文字材料、设计方案等。

3、申报的成果无论是否获奖,所有申报材料将不予退还。

(二)受理申报时间

2005年12月10日开始,2006年1月10日截止(以邮戳日期为准)。

(三)材料寄送

收件单位:司法部研究室科研管理处

地址:北京市朝阳区朝阳门南大街10号

邮编:100020

联系人:任永安

联系电话:010-65206810、85626170

传真:010-65206850

E-mail: sfky@lawstudy.gov.cn

网址:中国司法科研信息网 http://www.lawstudy.gov.cn



二00五年十二月六日