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试论有独立请求权第三人的认定/姜蕾

时间:2024-07-03 10:51:32 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9291
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  【提要】在审理民商事纠纷案件中,第三人参加诉讼,对于查明案件事实,简化诉讼程序,节省审判资源,避免法院作出相互矛盾的判决,保证司法为民有着非常重要的意义。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼”。有独立请求权的第三人,是指对当事人双方争议的诉讼标的有全部或部分的独立请求权,并提出独立的诉讼请求,从而作为当事人参加诉讼的人。本文主要针对有独立请求权第三人制度进行比较探讨。

  【关键词】有独立请求权 第三人 诉讼权利


  一、独立请求权的第三人诉讼构造

  有独立请求权的第三人参加诉讼后,诉讼构造是怎样的,理论界观点不一,主要有如下几种观点: ( 1)共同诉讼说。该学说认为有独立请求权的第三人作为系属中诉讼的原告或被告参加诉讼,并与参加前的原告及被告形成必要的共同诉讼当事人关系。(2)主参加合并诉讼说。此观点认为有独立请求权的第三人是在同一诉讼程序内提起诉讼,由此除原来的本诉外又产生了以有独立请求权的第三人为原告,以本诉的原、被告为共同被告的新诉讼关系。(3)三面诉讼说。有独立请求权的第三人参加诉讼是两造对立当事人主义的例外,其在参加诉讼中的地位既非原告也不是被告,而是与参加前的原告及被告共同形成三方当事人的三面诉讼关系。( 4 )三个诉讼合并说。该学说认为,有独立请求权的第三人的参加行为,使得在本诉的原告、被告及有独立请求权的第三人之间形成了三个两当事人对立的诉讼关系。有观点认为这种诉讼形态分别是原告对被告、有独立请求权的第三人对原告、以及有独立请求权的第三人对被告三个诉讼的合并 。其中三面诉讼说是理论界的新兴学说,其突破了传统的当事人两造对立的诉讼结构,试图构造出一个三方当事人对立的诉讼结构以解释有独立请求权第三人参加诉讼的诉讼结构,在这种诉讼结构下只存在一个诉讼,即不再有本诉和参加之诉的立足之地。这就不同于传统的民事诉讼理论从诉的合并的视角来分析主参加诉讼。诚然,三面诉讼说有其独到和新颖之处,也受到了我国一些学者的推崇 ,然而现行的诉讼制度都是建立在两造对立的基础之上的,三面诉讼说要对此加以否定,必须进行一系列制度的整合,否则难以与现行诉讼制度协调。故本文仍然以当事人两造对立为基础,以诉讼合并理论为视角,对主参加诉讼中的被告予以分析。

  二、有独立请求权的第三人参加诉讼须具备的条件:

  (一)他人之间的诉讼正在进行。如他人之间对民事权益、经济权益有争议没有形成诉讼的,属于诉讼外的争议,诉讼外的争议如果侵害了第三人的利益,第三人有权作为原告提起诉讼,但不是要求参加诉讼。因为诉讼尚未开始,谈不到参加诉讼的问题,只有在他人之间的民事权益、经济权益的争议已经形成诉讼,而诉讼程序又在进行中,第三人才能参加诉讼。

  (二)对他人之间争议的诉讼标的全部或部分享有独立的实体权利。有独立请求权的第三人,又有两种情况:一种是有全部独立请求权的第三人;一种是有部分独立请求权的第三人。至于第三人对于原诉当事人之间的诉讼标的,是否真正具有全部或者部分的独立请求权,则需在审理终结后才能确定。

  (三)第三人参加诉讼,必须以本诉的双方当事人为共同被告。不以双方当事人共同被告,只以一方当事人为被告,而与另一方当事人利益一致的,则非有独立请求权的第三人。因为第三人既然对双方当事人争议的诉讼标的享有独立请求权,那么本诉当事人之间的诉讼,实质上也就是和第三人的权益发生矛盾,不论原告一方胜诉或被告一方胜诉,都会损害第三人的利益。因此,第三人参加诉讼必须针对双方当事人。以他们为共同被告,自己则处于原告的地位,享有原告的一切诉讼权利,承担原告的一切诉讼义务。

  (四) 有独立请求权的第三人申请参加诉讼,必须交纳诉讼费用。最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第六条规定:“原告提出两个以上诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求,人民法院需要合并审理的,案件受理费根据不同的诉讼请求分别计算收取”。审判实践中,有一些审判人员,对有独立请求权的第三人申请参加诉讼,没有通知其交纳诉讼费用,就对其诉讼请求予以审理,这种做法应予纠正。

  (五) 有独立请求权的第三人以正在进行诉讼的双方当事人为共同被告,对他们争议的诉讼标的,主张有独立的请求权,提出参加诉讼,根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百五十六条之规定,人民法院应当合并审理。

  (六) 有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭时,或者未经法庭许可,中途退庭的,可以对该第三人比照民事诉讼法第一百二十九条的规定按撤诉处理。

  (七) 有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。

  (八) 有独立请求权的第三人申请参加诉讼的时间,必须是在他人的诉讼程序开始之后,终审判决之前。有独立请求权的第三人参加一审诉讼,人民法院应该合并审理;有独立请求权的第三人在他人已经开始的诉讼进入二审程序之中,可以申请参加诉讼,二审法院查明确系有独立请求权的第三人,参照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百八十三条之规定,可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的发回重审。

  (九) 有独立请求权的第三人享有原告的诉讼权利,承担原告的诉讼义务,有权提起上诉。

  (十) 正确区分有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人。审判实践中,在个别情况下,第三人有时既可作为有独立请求权的第三人,也可作无独立请求权的第三人,具体案件中是以有独立请求权的第三人出现的还是以无独立请求权的第三人出现的,应具体问题具体分析。如李匀诉陈某租赁合同纠纷一案,其子李某因与陈某订有租赁合同,李某既可以有独立请求权的第三人申请参加到李父与陈某已经开始的诉讼中去,也可以从属于承租人陈某一方,以陈某已将租赁费交于他而申请参加诉讼,由人民法院通知他参加诉讼。人民法院应查清李某此时身份。如果李某对李父、陈某有独立的请求权,提出诉讼请求,申请参加诉讼并交纳诉讼费用,则系有独立请求权的第三人。不管人民法院是否判决其承担民事责任,李某均有权提起上诉;反之如果李某虽申请参加诉讼,但没有提出具体的诉讼请求或者是被人民法院通知其参加诉讼的,向人民法院递交的是答辩状,则是无独立请求权的第三人,若人民法院没有判决其承担民事责任,则其无权提起上诉。

  三、有独立请求权第三人与必要共同诉讼人的区别

  有独立请求权第三人,是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权,而参加到原、被告之间正在进行的诉讼中去的人。必要共同诉讼人是指人数为两人以上、其诉讼标的是同一的一方当事人。

  区别如下:

  第一、争议的诉讼标的不同。必要共同讼人之间的诉讼标的是同一的;而有独立请求权第三人参加的诉讼是两个诉讼的合并,其诉讼标的与本诉的诉讼标的不同。

  第二、对立关系不同。必要共同诉讼人之间有着共同的利害关系,在诉讼中只与另一方当事人相对立;而有独立请求权第三人与本诉的双方当事人之间都存在着利害对立关系。

  第三、参加诉讼的方式不同。必要共同诉讼是一种不可分之诉,共同诉讼人必须一同起诉,未参加的法院应通知其参加;而有独立请求权第三人既可在本诉开始后参加诉讼,也可在本诉终结后另行起诉,其参加之诉是可分之诉。

  第四、诉讼地位不同。必要共同诉讼人在诉讼中既可以处于原告地位,又可以处于被告地位;而有独立请求权第三人只能处于原告地位。

  第五、诉讼行为的效力不同。必要共同诉讼人其中一人的行为,经其他共同诉讼人承认,对全体发生效力;而有独立请求权第三人的诉讼行为不受本诉任何一方当事人的牵制。

  审判实践中,作为有独立请求权的第三人必须“有独立的请求权”,以起诉的方式申请参加诉讼,有诉讼请求,交纳诉讼费用,人民法院应当合并审理。总之,有独立请求权的第三人在民事诉讼中享有原告的诉讼权利,承担原告的诉讼义务。有独立请求权的第三人申请参加诉讼的时间,必须在他人的诉讼程序开始之后,终审判决之前。

  (作者单位:江西省新建县人民法院)

关岭布依族苗族自治县自治条例

贵州省人大常委会


关岭布依族苗族自治县自治条例
贵州省人大常委会


(1989年11月25日贵州省第七届人民代表大会常务委员会第十次会议批准 自1990年1月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 自治机关、人民法院和人民检察院
第三章 经济建设和财政管理
第四章 教育、科学、文化、卫生、体育事业
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民族区域自治法》的规定,结合关岭布依族苗族自治县(以下简称自治县)民族的政治、经济和文化的特点,制定本条例。
第二条 自治县的自治机关是自治县人民代表大会和自治县人民政府。
自治县的自治机关实行民主集中制的原则。
第三条 自治县的自治机关维护国家的统一,保证宪法和法律在本县的遵守和执行;积极完成上级国家机关交给的各项任务。
第四条 自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的县级地方国家机关的职权,同时依照宪法、民族区域自治法以及其他法律规定的权限行使自治权。
自治县的自治机关根据本县的实际情况,在不违背宪法和法律的原则下,采取特殊政策和灵活措施,加速经济、文化建设事业的发展;上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合本县实际情况的,报经该上级国家机关批准,变通执行或者停止执行。
第五条 自治县的自治机关维护和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系,禁止对任何民族的歧视和破坏民族团结的行为。
自治县的自治机关保障各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。
自治县的自治机关照顾本县散居少数民族的特点和需要,帮助他们解决发展经济和文化事业的困难;在处理涉及他们的特殊问题时,必须与他们的代表充分协商,尊重他们的意见,按照有关法律和政策,妥善解决。
自治县的自治机关保护华侨、侨眷和台湾、香港、澳门同胞及其亲属在本县的合法权益。
第六条 自治县的自治机关保障各民族公民有信仰宗教和不信仰宗教的自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。
自治县的自治机关保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、侵犯公民权利、妨碍国家教育制度的活动。
宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。
第七条 自治县的自治机关提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德,对各民族人民进行爱国主义、集体主义、社会主义、民主法制、科学文化和民族政策的教育,鼓励和引导城乡群众在不违背宪法和法律的原则下,制订和执行各种有利于维护安定团结、树立良好社
会风尚的守则、公约,加强具有民族特点的社会主义精神文明建设。
自治县的国家机关及其工作人员,必须公正廉洁,尽职尽责,努力为各民族人民服务;必须反对官僚主义、弄虚作假和以权谋私。
第八条 自治县的自治机关加强对各民族公民进行国防意识教育,依法做好征兵、民兵预备役建设、拥军优属和复员退伍军人安置等工作,增强军政、军民团结。
第九条 自治县的自治机关带领全县各族人民,在中国共产党的领导下,在马列主义、毛泽东思想的指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持改革开放,集中力量进行社会主义现代化建设,自力更生,艰苦奋斗,努力把自治县建设成为民族团结、政治民主、经济繁荣、文
化发达的自治地方。

第二章 自治机关、人民法院和人民检察院
第十条 自治县人民代表大会是自治县的地方国家权力机关,它的常设机关是自治县人民代表大会常务委员会。
自治县人民代表大会的代表中,布依族、苗族和其他民族代表的名额和比例,按照选举法和贵州省人民代表大会常务委员会的有关规定确定。
自治县人民代表大会常务委员会的组成人员中,布依族、苗族人员所占的比例,可以略高于其人口的比例,并应当有布依族、苗族的公民担任主任或者副主任。
第十一条 自治县人民政府是自治县人民代表大会的执行机关,是自治县的地方国家行政机关。自治县县长由布依族或者苗族的公民担任。自治县人民政府的其他组成人员中,布依族、苗族公民所占的比例,可以略高于其人口的比例,其他民族也应有适当的名额。
自治县人民政府实行县长负责制,由县长主持本级人民政府的工作。
第十二条 自治县的自治机关所属工作部门,在尽量配备布依族、苗族人员的同时,也应配备其他民族的人员。
自治县的自治机关在执行职务的时候,使用汉语文或布依语、苗语。
第十三条 自治县人民法院和人民检察院的组织、职能和工作,依照国家有关法律的规定执行。
自治县人民法院和自治县人民检察院应当有布依族、苗族的公民担任院长或者副院长、检察长或者副检察长;在工作人员中,也要配备一定数量的布依族、苗族和其他少数民族公民。
自治县人民法院和人民检察院应当用本县通用的语言文字检察和审理案件,保障各民族公民都有使用本民族语言、文字进行诉讼的权利。对于不通晓本县通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。
第十四条 自治县的自治机关根据社会主义建设的需要,采取各种措施,从本县各民族公民中积极培养各级干部和各种专业技术人才,特别要注重培养少数民族和妇女的各级干部、各种专业技术人才,逐步做到少数民族干部在全县干部总数中所占比例与其人口比例相适应。
第十五条 自治县的自治机关根据本县的特点和需要,报经上级国家机关批准,设置工作部门;并在上级国家机关确定的总编制内,自主地调剂各部门的编制员额。
自治县境内的国家机关、企业、事业单位,在招收人员时,应当优先招收当地的少数民族人员;在上级国家机关批准的招收人员总额内,经自治县人民政府确定,可以定点、定向从农业人口中择优招收一定数量的布依族、苗族和其他少数民族人员。
第十六条 自治县的自治机关在财力许可的条件下,根据政策规定,对国家机关和事业单位的职工给予适当的生活补贴;对在自治县工作的各种专业技术人员,给予一定的优惠待遇;对离退休人员,在生活待遇方面,给予适当的照顾。
自治县的自治机关对在社会主义各项建设事业中做出显著成绩的人员,给予精神的或物质的奖励。

第三章 经济建设和财政管理
第十七条 自治县的自治机关在国家计划指导下,根据本县的特点和需要,制定经济建设方针、政策和计划,自主地安排和管理本县的经济建设事业。
自治县的自治机关通过深化经济体制改革,坚持以农业为基础,在不放松粮食生产的同时,积极发展畜牧业、林业,因地制宜地大力发展地方工业和乡镇企业,努力搞活商品流通,促进本县国民经济持续稳定协调地发展。
第十八条 自治县的自治机关在坚持社会主义公有制为主体的前提下,根据法律规定和本县经济发展的特点,继续巩固、发展国营经济和集体经济,引导个体经济和私营经济的发展,并加强监督和管理,保护他们的合法权益。
第十九条 自治县的自治机关依法加强对土地的管理。县境内的一切土地属于国家和集体所有,任何组织和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让。土地的使用权,可以依照法律的规定转让。国家机关、企业、事业单位、群众团体和个人征用土地,必须依法报经国家有关机关批准
,严禁乱占土地和滥用耕地。
第二十条 自治县的自治机关继续稳定和完善家庭承包经营责任制,尊重和保障农民的生产经营自主权,鼓励农民投资投劳整治土地。对丢荒的土地,发包单位有权收回转包。
自治县的自治机关加强对农业生产的领导,不断增加对农业的投入,建立健全农业科技及推广机构,搞好各种农业物资供应、品种改良、科技咨询、技术服务、传递信息等社会化服务工作,组织和引导农民运用科技成果,提高农作物的单位面积产量。
自治县的自治机关在保证粮食生产的前提下,鼓励、引导农民充分利用本县亚热带气候条件,大力发展各种早熟经济作物。
第二十一条 自治县的自治机关领导和帮助农民大力加强农田水利建设,搞好现有水利工程的维修、配套和管理,同时兴建投资少、见效快的水利工程,实行有偿供水,提高灌溉效益。
自治县的自治机关在保证农田灌溉的前提下,鼓励和支持集体、个人承包山塘、水库和利用稻田、河流发展水产养殖,严禁一切破坏水产资源的行为。
第二十二条 自治县的自治机关加强草山、草场的建设,鼓励和扶持农民采取户养或联户养等多种形式发展畜牧业。建立健全疫病防治、饲料加工、品种改良和科学饲养等畜牧业服务体系,加强“关岭牛”的提纯复壮工作,提高畜、禽产品的商品率。
第二十三条 自治县的自治机关实行以营林为基础、大力造林、全民护林、采育结合、永续利用的林业发展方针,鼓励组织城乡人民因地制宜地大力发展用材林、薪炭林、果木林和竹林,搞好封山育林,提高森林覆盖率。
自治县的自治机关依法确定山林的所有权和使用权,集体的山林以办林场的形式,允许由农户承包经营。宜林荒山,可以承包给个人经营。农民在房前屋后、自留山栽培的林木归个人所有,允许继承和转让。在责任山分成的林木归个人所有。
自治县的自治机关坚持依法治林,加强林政管理,严防山林火灾,严禁毁林开荒和乱砍滥伐,改善生态环境。
第二十四条 自治县的自治机关认真贯彻以电养电的方针,利用丰富的能源资源,采取统一规划、分级实施的办法,积极兴建水、火电站;按照谁建谁有的原则,鼓励集体和个人兴办各种小型电站。
自治县的自治机关加强对电力设施的保护和管理,实行有偿供电,严禁破坏电力设施和违章用电。
第二十五条 自治县的自治机关合理开发利用本县的资源,积极发展建材、采矿、冶炼工业和农副产品加工业;积极扶持发展少数民族传统染织、剌绣手工艺品和其它特需商品的生产。
自治县的自治机关认真贯彻实施企业法,深化企业改革,加强企业管理,进行技术改造,提高企业的经济效益。
第二十六条 自治县的自治机关充分利用本县的资源优势,实行优惠政策,加强横向经济技术联合,鼓励国内外的经济组织和个人来本县独资、合资、联营兴办企业,并切实保护他们的合法权益。
自治县的自治机关依法保护、管理和优先开发利用县境内的矿产资源。
第二十七条 自治县的自治机关对乡镇企业实行积极扶持、全面规划、正确引导、加强管理的方针,从设备、技术上给予支持;从原材料供应上给予照顾;从信息传递、经营管理和产品运销上给予帮助,扶持、引导乡镇企业因地制宜地迅速发展。
自治县的自治机关保护乡镇企业的合法权益,任何单位和个人不得任意改变其所有制性质和侵占其资产。
第二十八条 自治县的自治机关大力发展交通运输和邮电通讯事业。在国家扶持下,实行民办公助、民工建勤的办法,加速乡村公路和山区驿道的建设,发展民间运输;逐步增加邮电通讯设施,允许集体、个人兴办交通运输事业和承包邮政业务。
自治县的自治机关严禁破坏交通、邮电通讯设施的行为。
第二十九条 自治县的自治机关通过深化商业体制改革,实行多成分、少环节的商品流通体制,积极发挥国营商业和供销合作社的主渠道作用。
自治县的商业、供销和医药企业,享受国家民族贸易政策规定的照顾。
第三十条 自治县的自治机关鼓励集体和个人,在遵守国家法律和政策的前提下,销售、贩运国家许可经营的各种工农业产品,并保护其合法权益。
自治县的自治机关加强市场和物价管理,保护经营者和消费者的合法权益,严禁一切破坏经济秩序、哄抬物价的行为。
自治县的自治机关自主安排利用完成国家计划收购、上调任务以外的工农业产品和其他土特产品。
第三十一条 自治县的自治机关努力发展矿产品、土特产品等出口商品的生产,积极开展对外贸易活动,并享受国家对民族自治地方在外汇留成和自主安排使用外汇等方面的照顾。
第三十二条 自治县的自治机关加强对特别贫困乡村的扶持和帮助,采取统一规划、分类指导的办法,从资金、物资、科技等方面提供配套服务,帮助他们因地制宜地发展经济,逐步脱贫致富。
第三十三条 自治县的自治机关保护和利用本县的旅游资源,搞好现有旅游点的建设和管理,发展具有民族特色的旅游业。
第三十四条 自治县的自治机关在国家计划指导下,根据本县的财力、物力和其他条件,安排生产性和开发性的基本建设项目和技术改造项目。
自治县的自治机关加强对城镇建设的规划和管理,做到少占耕地,方便交通,有利于集市贸易,促进农村商品经济的发展。
自治县的自治机关依法做好环境保护工作,坚持开发建设与防治污染同步进行、谁污染谁治理的原则,维护生态平衡,改善生活环境。
第三十五条 自治县的自治机关依照国家财政体制的规定,自主地管理使用属于本县的财政收入以及财政预算执行过程中的超收和支出的节余资金。
自治县的财政收入和支出的项目,享受国家对民族自治地方的优待。
自治县的自治机关在上级国家机关合理核定本县财政收支基数的基础上,收入不敷支出时,报请上级财政定额补助;收入大于支出时,定额上缴上级财政,上缴数额一定几年不变。
自治县的自治机关逐步建立健全乡(镇)一级财政,实行定收、定支、定补助、超收分成、短收减支、节余留用的管理体制。
第三十六条 自治县的自治机关对国家在财政包干基数之外给予的各项专用资金和临时性的补助款,实行专款专用,任何部门不得扣减、截留、挪用或顶替正常的预算收入。
自治县的自治机关严格执行国家财政管理制度,支持监察、审计部门依法行使职权。
第三十七条 自治县的自治机关依法做好税收工作。对属于自治县财政收入的某些需要从税收上加以鼓励和照顾的项目,报经上级国家机关批准,实行减税或者免税。

第四章 教育、科学、文化、卫生、体育事业
第三十八条 自治县的自治机关根据国家的教育方针,依照法律规定,决定本县的教育规划,各类学校的设置、学制、办学形式、教学内容、教学用语和招生、分配办法。
自治县的自治机关大力普及初等教育,逐步实施九年制义务教育,积极发展幼儿教育,加强职业技术教育和成人教育,努力扫除文盲,积极推广全国通用的普通话。
第三十九条 自治县的自治机关对县内各级各类学校,实行分级管理,逐年增加教育投资,任何组织和个人不得挪用、侵占、克扣和截留教育经费。
自治县的自治机关鼓励和支持国家机关、企业事业单位、集体经济组织和其他社会力量集资或独资兴办各种教育事业。
自治县的自治机关保护学校场地、校舍和设备,维护正常的教学秩序。
第四十条 自治县的自治机关加强教师队伍建设,提高教师的政治素质和业务素质,逐步改善教师的工作和生活条件,提倡尊师重教的社会风尚。
第四十一条 自治县的自治机关大力发展民族教育,采取适当放宽录取标准、减免学杂费等措施,扩大少数民族在校生的比例,逐步为贫困、居住分散的少数民族区乡,设立以助学金和以寄宿制为主的公办民族中、小学。不通晓汉语的少数民族聚居地区的小学,可以用本民族语言辅助
教学,有条件的学校可以使用布依文、苗文课本教学。
第四十二条 自治县的自治机关大力发展科学技术事业,普及科学技术知识,积极推广科研技术成果,使科学技术更好地为经济建设服务。
第四十三条 自治县的自治机关积极发展民族文化事业,搜集、整理、翻译、出版民族文化古籍,保护历史文物和名胜古迹,鼓励各民族文艺工作者积极开展文艺创作和研究活动。
自治县的自治机关加强文化市场的管理和文化馆、图书馆、农村文化站的建设,扩大电视、广播的覆盖面,做好城乡电影放映工作;支持各民族人民开展各种有益的民族民间文化娱乐活动。
第四十四条 自治县的自治机关积极发展体育事业,广泛开展群众性的体育活动,增强各民族人民的体质。
自治县的自治机关采取各种措施,培养各民族的体育人才,对在体育竞赛中取得优异成绩的运动员给予奖励。
第四十五条 自治县的自治机关加强医疗卫生事业的建设。坚持预防为主、防治结合的方针,建立健全农村医疗卫生机构,充实卫生人员,逐步增添医疗设备,改善医疗卫生条件,广泛开展爱国卫生运动,大力防治地方病、传染病,发展妇幼卫生保健事业,提高各民族人民的健康水平

自治县的自治机关保护和发展动植物中草药资源,重视发掘、整理和利用民族民间医药,允许合格的民族民间医生正当行医,禁止生产、销售假劣药,取缔非法行医。
第四十六条 自治县的自治机关依照国家计划生育的法律、法规、政策,制定具体实施办法,严格控制人口自然增长,提高人口素质。
第四十七条 自治县的自治机关坚持贯彻执行婚姻法,维护婚姻自由、一夫一妻、男女平等的社会主义婚姻家庭制度,保护妇女、儿童、老人的合法权益,禁止包办、买卖婚姻,禁止虐待老人、妇女和遗弃婴儿,依法严惩拐卖妇女、儿童的行为。

第五章 附 则
第四十八条 每年2月16日为自治县成立纪念日。
第四十九条 本条例经自治县人民代表大会通过,报经贵州省人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。
本条例的修改,须经自治县人民代表大会通过,并报请贵州省人民代表大会常务委员会批准。
本条例的解释权属于自治县人民代表大会常务委员会。
第五十条 自治县人民政府应根据本条例制定相应的实施办法。



1989年11月25日
许军珂 外交学院 教授







关键词: 消费者合同/法律适用/消费者保护模式
内容提要: 在确定消费者合同的法律适用时,如何体现对消费者的保护,欧美给出了不同的模式,欧洲把消费者合同法律适用作为意思自治的一个例外,单独做出规定;而美国则把它作为普通合同,通过“公共秩序”达到保护消费者的目的。两种模式立足本土,各有千秋。我国新实施的《涉外民事关系法律适用法》也给出了一种保护模式,即以适用消费者经常居所地法作为基本原则,同时承认消费者单方的选择。我国的模式先进性和开放性并存,但也存在需进一步完善的地方。应界定“消费者合同”,这关系到条款适用的范围。为了防止消费者利益受到损害,可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。


消费者是市场经济运行中不可或缺的主体。然而,随着社会分工的专业化、科学技术的高速发展和企业组织的不断演进,消费者在信息资源的占有和经济力量上都处于弱势;高昂的诉讼成本使得消费者在寻求法律保护方面也处于被动的弱势地位。这种弱势地位使得消费者在行使其权利的过程中,往往容易受到侵害,相关权益难以得到保障。因此,在欧美发达市场经济国家,消费者保护已经成为社会生活及经济政策的重要组成部分,并逐步建立了实体法、程序法和冲突法相互配合的法律制度,成为促进消费需求扩张和经济健康发展的重要保障。

中国加入WTO后,进口关税逐渐降低,外国商品和服务在我国市场上的竞争力不断提升、数量不断增加,由此引发的损害消费者利益的国际案件也越来越多。2000年的东芝笔记本电脑事件[1]和2001年的日本三菱公司帕杰罗越野车刹车事件[2]表明了我国消费者在国际消费纠纷事件中不能得到及时有效的保护,这一点在与国外消费者得到的保护对比时尤其强烈。这一方面是由于我国有关消费者保护的实体法不健全,另一方面也是由于我国缺乏涉外消费者合同法律适用的规定。2010年的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第42条对消费者合同的法律适用做了专门规定,标志着中国消费者保护的法律体系正逐步走向完善。本文将重点探讨欧美国家在跨国消费者保护方面的法律选择模式,以及这种模式与中国目前相应法律选择模式的比较和启示。

一、消费者合同的特性与消费者保护的国际化

从学者的论著,[3]以及各国立法和国际条约的规定中[4]可以看出,所谓消费者是为非行业或职业目的而购买商品或接受服务的自然人。换言之,其从事交易行为的目的是为了满足个人或家庭的需要或消费。消费者一般通过合同与商品经营者或服务提供者进行消费交易行为。

(一)消费者合同的特性\

消费者合同就是消费者出于非行业或职业目的,与供应商订立的购买商品或接受服务的合同。其主要特性表现为:隐藏在平等形式下的实质不平等。

从自由经济的角度讲,合同应是自由平等公平的代名词。但在复杂多变的社会现实中,人们发现平等的协商环境根本不存在。处于经济强势的一方会主导合同的内容,而弱势方由于缺乏必要的商品经验和讨价还价的技巧,或是避免协商过程中成本的浪费,没有了协商合同条款的平等地位。消费者合同就是其中典型的代表。

作为满足个人生活需要而以购买、使用商品或接受服务等方式进行消费的消费者,通常都是以自然人个体的形式出现的,可是其面对的却是具有健全组织机构、雄厚经济实力、丰富产品知识,并掌握更多交易主动权的供应商,在这种情况下,消费者赖以消费的各种信息,诸如商品和服务的基本知识、价值、使用方式、防止危险的方式等大多需要供应商提供。加之在消费品交易中,供应商往往利用消费者迫切需求的心理,规定苛刻的合同条件,消费者只能被迫接受。另外,由于产品瑕疵造成了损害,消费者很难举证,往往很难从作为供应商的大公司、大企业那里获得赔偿。[5]这些使得消费者在与供应商订立合同乃至后来履行合同中始终陷入一种不确定的不安之中,这种弱势地位仿佛天生一般伴随着消费者。消费者合同形式上平等掩盖着实际上的不公平。面对消费者合同这样的特性,为了平衡当事人的利益冲突和保护弱方当事人,一个共识就是对曾经在19世纪没有争议的合同自由进行限制。[6]

(二)消费者保护的国际化

19世纪末以来对消费者保护的呼声越来越大,各国纷纷立法,对消费者进行全方位的保护。这不仅仅是出于因为消费者处于弱势,维护社会实质正义的需要,更多的是因为由于消费者的弱势而产生的不公正交易会制约经济的发展。[7]消费作为社会再生产的一个重要环节,是生产、交换、分配的目的与归宿,是经济增长的恒久动力。只有保证消费的正常实现,才能维护对国家活动和社会生存具有决定作用的生产活动。

虽然消费活动有可能是由消费者在本国完成,但是产品的来源、生产商或者经销商却可能带有国际因素,从而使消费活动“国际化”。特别是国际旅游的发展,电子商务的崛起,使得跨国消费越来越频繁,可以说消费具有“国际呼唤”的本性。[8]

20世纪70年代后,消费者保护法的发展呈现出国际化的趋势。像欧盟这样的区域性组织出台了不少保护消费者的条例、指令,联合国也针对消费者保护问题发布了大量的文件,以指导各国的立法和其它国际性组织的活动,但是国际消费涉及位于不同国家不同法域的法律主体,解决国际消费争议的法律手段还涉及国际私法,法律适用问题成为各国立法的一个重要问题。就普通合同而言,当事人意思自治原则已得到普遍认可,合同当事人可以自由选择合同适用的法律。消费者合同却不同,消费者缺乏主动的选择性,或是在格式合同中已经包含了法律选择条款,消费者要么全盘接受,要么离开,没有协商的可能。在这种情况下,如果不对适用于普通合同的当事人的意思自治加以限制,消费者的权益难以得到保证。越来越多的国家在消费者合同法律适用方面制定了特殊的规则,其目的就是阻止销售商利用其经济强势地位,规避各国实体法对消费者的保护。

二、欧美消费者保护的法律选择模式

现代社会的一个共识就是,完全的合同自由不能创造实质的平衡。为了防止权利被滥用,应采取一些法律措施保护处于弱方的消费者。但如何解决这一问题,需要考虑合同自由和保护一方免受不公平条款之害的矛盾的平衡,还要考虑公共利益和私人利益的平衡。由于不同的法系不同的国家所看重的“平衡点”不一,因而给出了不同的解决方法。反映在消费者合同中,欧盟和美国在法律选择的规定中呈现了两种不同的模式。

(一)欧盟关于消费者合同法律选择的模式

欧盟关于消费者合同的法律适用规定分为两个层面:第一层面包括欧共体1980年《合同之债法律适用公约》(以下简称《罗马公约》)和2008年欧盟《关于合同之债法律适用的第593/2008号(欧共体)条例》(以下简称《罗马条例I》)中相关的法律适用规则;第二层面是某些保护消费者指令中的专门法律适用条款。

1.1980年《罗马公约》。《罗马公约》第5条规定:(1)本条适用于以向某人(消费者)提供在其行业或专业以外的商品或服务为目的合同,或者为了该项目的提供信贷的合同。(2)尽管有第3条[9]的规定,但由双方当事人所作的法律选择,不得剥夺消费者惯常居所地国法律的强制性规定,对其提供的保护:如果在该国,在订立合同前曾经对其发出专门的邀请或者登过广告,而且消费者在该国,为了订立合同已采取一切必要的步骤时;或者如果另一方当事人或其代理人在该国接受了消费者定货单时;或者如果合同是关于货物销售的,而消费者是从该国来到另一国并在该地送出其定货单的,但消费者此项旅程是由卖方为了吸引消费者购买货物的目的而安排的。(3)尽管有第4条[10]的规定,凡适用本条规定的合同,未依第3条的规定做出法律选择时,如果该合同是在本条第2款规定的情形订立的,则应适用消费者惯常居所地国法。(4)本条不适用于:a.运输合同;b.提供服务的合同,此种服务是在消费者惯常居所地国家以外的国家,向消费者专门提供的。(5)尽管有第4款的规定,本条应适用于按总价提供旅行和食宿供应的合同。

从上述第5条第2款规定的三个条件可以看出公约主要保护被动的消费者,排除了对“移动消费者”的保护。这三个条件是:(1)消费者订立合同是通过先在其惯常居所所在国向消费者进行个别的推销或通过广告进行的推销,而消费者在该国采取了订立合同所需的其他一切步骤;(2)供应商或其代理人在消费者惯常居所所在国收到该国消费者的定单;(3)合同为售货合同,且消费者曾离开该国到另一国提交定单,但消费者的旅程系卖方为导致消费者购买之目的而为之安排的。第3款表明,在多大程度上适用消费者惯常居所地法,得看是否有法律选择条款,如果没有法律选择条款,将全部适用。如果有法律选择条款,第2款提供一个平衡测试:不能剥夺消费者惯常居所地强制性规范给予消费者的保护。[11]第4款把运输合同和其他国家履行的服务合同排除在外。第5款是例外的例外,把假期旅行合同,视为公约意义上的消费者合同。

2.2008年《罗马条例I》。《罗马条例I》第6条规定了消费者合同的法律适用:(1)在不影响第5条及第7条[12]规定的情况下,自然人非出于商业或职业活动目的(消费者)而与从事商业或职业活动的另一方(专业营销人员)订立的合同,依消费者的惯常居所地国法,如果该专业营销人员(a)在消费者的惯常居所地国从事其商业或职业活动;(b)通过某种手段,将此种活动指向了该国或者包括该国在内的多个国家,并且合同处于该活动范围之列。(2)尽管有第1款的规定,对于满足第1款要求的合同,当事人可根据第3条规定选择应适用的法律。但此种选择的结果,不得剥夺未选择法律时依照第1款本应适用的法律中不能通过协议加以减损的强制性条款给予消费者提供的保护。(3)不满足第1款第a项或第b项要求的,则适用于消费者和专业人员之间的合同的法律依第3条和第4条规定[13]确定。(4)本条第1款和第2款不适用于:(a)专门在消费者的惯常居所地国之外的其他国家向消费者提供服务的合同;(b)除(欧共体)理事会1990年6月13日《关于一揽子旅游的第90/314号指令》所规定的一揽子旅游合同之外的其他运输合同;(c)除《第94/47号(欧共体)指令》[14]所规定的不动产分时使用权合同之外的其他与不动产物权或者不动产租赁有关的合同。(d)与融资手段相关的权利和义务,以及作为决定发行、向公众发售或公开收购可转让证券的条件以及认购或赎回共同投资企业股份条件的权利和义务,但以这些活动不涉及提供融资服务为限。(e)在第4条第1款第h项所指体系下订立的合同。