避风港规则是一种限制网络服务商侵权责任的法律制度设计,本应在平衡网络服务商、版权人与网络用户的利益方面发挥着重要作用。但在司法实践中，避风港规则的适用在我国却遭遇尴尬，受到著作权人、网络服务提供者以及著作权执法部门的广泛质疑，陷入这种困境的一个重要原因在于如何理解避风港规则、如何正确适用避风港规则等方面存在着较大分歧。
一
避风港规则源于美国的司法实践。人们发现，在网络环境下沿用传统版权保护中的“接触”加“实质性相似”要件来裁断那些面对数以亿计万计用户和信息的网络服务提供者的侵权行为并适用严格责任归责原则，既不合理也不现实，应对其侵权责任范围予以限定。后来，这种思想在1998年美国《数字千年版权法案》中正式以法律的形式予以确定。其实质是对网络服务提供者在从事特定活动时的版权侵权责任予以限制，不再适用传统意义上的严格责任。
避风港规则对网络服务提供者承担责任范围做出界定并予以限制，使得网络服务提供者在满足避风港规则情况下可以免除法律责任，不至于卷入无限的诉讼纠纷中，保证了网络环境下各方利益的平衡，有利于促进新兴网络产业的发展。
我国2006年颁行的《信息网络传播权保护条例》移植了这项法律规则，条例分别对网络自动接入或传输服务、网络自动存储服务、信息存储空间出租服务以及搜索引擎服务提供者在何种条件下可以适用避风港规则作出了规定。其中，第二十二条对免责要件进行了集中界定，规定“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”另外，2009年制定出台的侵权责任法第三十六条隐含了避风港规则，而且，将其适用范围扩大到包括人格侵权在内的广泛的侵权法领域，并且明确规定：“……网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
二
从我国《信息网络传播权保护条例》、侵权责任法相关规定综合分析，避风港规则的适用要件包括7个方面，
１.主体要件 避风港规则适用的主体只包括提供网络信息存储空间、搜索或者链接服务、自动接入或传输服务的网络服务提供者，若超出以上服务内容，则主体不适格。换言之，内容服务商不适用该规则。
２.行为要件 网络服务提供者并没有单独的直接侵权行为，而是与网络用户的行为在叠加合力作用下完成侵权行为，也就是网络服务提供者构成了间接侵权。若是网络服务提供者单方实施了直接侵权行为，则不能适用避风港规则。
３.标示要件 网络服务提供者明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开其名称、联系人、网络地址。这种标示性要求，让网络用户享有充分的知情权和监督权，也为发生侵权纠纷时法院判断其是否符合这一免责事由提供了形式审查依据。
４.旁观要件 网络服务提供者只是负责提供存储空间或链接服务，对传送内容不得做任何增删修改等。一般来说，网络服务提供者不会主动修改用户上传作品的内容，但通常会利用技术让上传的作品自动按预先设定格式进行编排，并添上服务提供者的名称、形象标识等。对于这种行为是否属于一种改变，法律实务中存在较大分歧，一些法院在判例中认为这种行为改变了服务对象提供的作品，并做出了构成侵权的判决；也有法院在审理这种案件时认为标记是通过软件自动添加上去的，对作品的内容并无实质性影响，因此不构成对上传资料的改动。从避风港规则立法精神来看，后面这种理解更接近立法规定之本意。
5.主观要件 主观认识上，网络服务提供者只有在对侵权事实不明知也不应知情况下方可适用避风港规则。若网络服务提供者在提供服务过程中明知已经发生了侵权行为或者应当知道可能发生侵权行为而仍提供相关服务，则不得适用。明知是直接且清楚的知悉某种事实或状态，一般可通过证据直接判断，有关明知的诉讼证据多体现为被告对自己主观意思的表述。应知是推定其应该了解事实，根据特定的事实或特定的情形推定侵权人主观上是否应知，也就是从行为人的外部表现判断其内心真实意图。实践中，如何判断对侵权事实是否明知或应知比较复杂。
６.获利要件 网络服务提供者必须是未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。对获利与否的判断，关键在于考察获利与侵权行为之间是否存在直接必然联系，也就是获利是否因侵权行为而产生，或者是获利是否因侵权行为而增加。
７.删除要件 权利人向网络服务提供者提交符合法律规定的维权通知书，网络服务提供者接到通知书后及时删除侵权作品。这种无需事先审查，只要事后及时删除或者断开链接予以救济就不承担侵权责任的制度设计，是一种妥当把握双方利益平衡，符合实际的规定。具体案例中如何适用避风港规则，可分三个步骤来分析，第一步认定行为主体是否符合避风港规则网络服务提供者的要求；第二步考察是否属间接侵权行为，只有在间接侵权情形下才可适用；第三步在主体适格和间接侵权前提基础上分析是否符合标示要件、旁观要件、主观要件、获利要件、删除要件。
（作者单位：武汉大学法学院）