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注：该文载于北京航空航天大学学报2003年第三期


电子证据的立法预测

董杜骄

北京航空航天大学法学院 专职讲师
岳 成 律 师 事 务 所 兼职律师


摘要：以计算机及其网络为依托的电子数据，在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新
的形态出现的证据形式,被证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。如果要对电子证据进行有效的法律规制，那么电子证据的立法预测研究就理所当然的成为认知的起点。
关键词：电子证据；立法预测；研究

立法预测是立法技术的基本内容之一。文中所称的电子证据立法技术，是指电子证据立法过程中操作意义上的方法和技能。在研究过程中，除与相关证据法律规定相协调的因素外，它并不涉及电子证据的立法机关、立法权的分配以及立法程序设置等问题。电子证据立法预测作为电子证据立法技术基本内容，就是通过一定的手段和方法对电子证据立法的未来趋势与状况进行测定。另外，电子证据是信息技术渗透到人类社会各个领域的产物[1](p46-48)，立法预测本身亦包含较强的科学因素，二者受意识形态和国家立场的影响较小。因此，在进行电子证据的立法预测研究时，可以采用更广阔的研究视角，吸取和借鉴别国的相关立法成果。
鉴于信息时代变革的节奏是前所未有的，信息的存在与取得方式的飞跃使证据学研究乃至证据立法面临诸多考验。在证据信息化的大趋势下，以计算机及其网络为依托的电子数据，在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新的形态出现的证据形式，被证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。为了避免法律的性格过于被动，各国的法律界都在做证据法上的相关调整。在中国，计算机科学和法学乃至其他相关学科领域的一些专家和学者，也开始了电子证据的研究，并已取得初步进展。可以看出，人类社会各领域尤其是法律领域对电子证据立法有着迫切的需求。为了了解这种需求程度，以及电子证据将对证据法律调整带来哪些新课题，就需要采用一些必要的预测手段，并参考相关国家的电子证据立法状况，来预测电子证据的立法趋势。

一、 调查归纳预测

调查归纳预测是通过问卷、个案调查等手段，了解国内有关单位和个人的电子证据立法愿望和要求。预测时应根据不同的调查对象分别进行：
（一） 针对公众进行问卷乃至个案调查
针对公众进行问卷乃至个案调查，可以具体把握公众对“电子世界”的证据法律秩序有何要求。自20世纪90年代以来，数字化通讯网络和计算机装置，使得信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化。但是，这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题，其中电子资料的证据力又成了解决这些全新实体法律问题的关键环节。公众在社会信息化进程中对电子证据的依赖程度，是立法的考量指标。
（二） 针对证据理论界进行问卷乃至个案调查
针对证据理论界进行问卷乃至个案调查，可以考察传统的证据理念受到了电子信息的冲击程度。由于相关立法严重匮乏和滞后，因此专家学者对电子证据的概念、特征、立法意义、证明力、收集乃至审查判断的探讨，应该引起立法部门的重视。
（三） 针对司法部门进行问卷乃至个案调查
针对司法部门进行问卷乃至个案调查，可以知晓诉讼实践中关于电子证据的认知状况。依托计算机及其网络构建的虚拟世界，是一个平面、开放、无边界的空间。在这样的环境中，信息的稳定性、安全性、可靠性难以得到保障。因此电子证据的收集、采信在诉讼实践中存有哪些争议，有哪些认知误区的形成，干扰着电子证据资格的认定，需要在未来立法中统一认识。
（四） 针对信息技术部门和相关行业进行问卷乃至个案调查
针对信息技术部门和相关行业进行问卷乃至个案调查，可以掌握电子证据的客观性、真实性、关联性、可采性、不可抵赖性等诸多标准，能够在信息技术进步过程中，获得何种技术支持以及技术支持的稳定性和力度。电子证据若要具备相应的证据资格，保障网络与电子商务活动的顺利开展、维护当事人的合法权益，密码、数字签名、身份验证技术、防火墙、灾难恢复、防病毒、防黑客入侵等信息技术保障的内容，必将成为电子证据立法内容的技术支撑。

二、 类比预测

类比预测是根据全球化解决方案乃至其他国家电子证据立法状况，来预测中国电子证据的立法趋势。
（一）全球化解决方案对中国电子证据立法的启示
联合国贸法会采用了功能等价方法，以使电子证据符合“书面形式的要求”，并且对“原件”作了扩大解释，主要考虑到英美法系国家的传闻规则与最佳证据规则，会制约电子证据的可接受性[2](p60-64)。联合国贸法会对电子证据的认同，从另一个角度说明电子证据与传统书证的差异是显著的。因此，只好将“原件”作了扩大解释，以使其归入传统书证。
事实上，电子证据的表现形式是多种多样的，不仅体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现。这些暂且不论，电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖，就已显示出不同于传统书证的独立性格。功能等价方法作为全球化解决方案，主要解决的是电子证据的可接受性问题，而电子证据在各国证据法中的法律地位以及可操作性，仍然需要各国在各自的证据法体系中予以确证。
全球化解决方案解决了电子证据的可接受性问题，它至少说明国际社会对电子证据的认可。电子证据作为信息化浪潮中涌现出的新生事物，其内容和形式不断丰富和完善。加强电子证据的国内立法，在国际交往中有利于保障国内外当事人的合法权益。因此，国内立法部门面临的并不是能否接受电子证据的问题，而是怎样确定电子证据的法律地位，以及根据国内的立法状况对其作出适当的制度安排。
（二）相关国家电子证据立法状况对中国电子证据立法的启示
从相关国家电子证据立法状况上看，明确电子证据概念的内涵和外延，是制定电子证据的规则、原则，包括电子证据的可采纳性、证明力、归类及其审查判断等方面的立法基础。
菲律宾2001年8月1日开始生效的《电子证据规则》开宗明义，确定该规则适用于任何电子文档和电子数据信息，以及所有民事诉讼程序、准司法和行政案件[3]。从而把能够证明案件事实的电子文档、电子签字、作为传闻规则例外的采用电子、光学乃至其他类似方法制作的商业记录、录音、视频、录像和瞬息证据、电子证言等，都纳入到电子证据的范畴中来，使电子证据的法律概念呈现广义化特征。
加拿大《统一电子证据法》在其定义（Definitions）中称：在本法中，(1)数据意味着以任何方式表现的信息和观念。(2)电子记录指通过计算机系统或其他类似手段记录或存储的，通过人为或计算机系统或其他类似工具阅读或接受的数据。除了4（2）所指打印，它还包括数据演示、打印或其他输出。(3)电子记录系统包括记录或存储数据的计算机系统，或其他类似工具及其与记录或存储有关的任何程序[4]。
美国在2000年2月通过的《统一电子交易法》中，对电子的语词内涵亦作了扩大解释，即使用电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术皆涵盖其中[5]。
事实上，英美法系诸国为了适应计算机技术广泛应用的现实，多已突破了传统证据法的限制。据计算机世界网消息，尽管前施乐公司工程师Larry Benedict把其电脑中的儿童色情照片已经删除，但纽约的联邦法官仍以他传播儿童色情图片而判了他四年监禁。45岁的Larry Benedict被判刑一案在美国引起了极大的关注，因整个案件的证据都是电子证据。而大陆法系色彩浓厚的国家，多是允许自由提出所有有关证据（如德、奥、瑞典等国），或是开列一份可接受的证据清单（如中国）。因此，在对电子证据的接纳上看并不存在实质性障碍。问题的关键在于中国的电子证据立法，是否需要对电子证据作出扩大化的解释。由此可以看出，电子证据立法首先要解决的是对电子证据的概念作出界定，在此基础上才能谈到具体规则的制定。鉴于信息技术的飞速发展，对电子证据作出过于狭窄的解释，不利于证据规则的稳定性与适应性。
由于中国已有视听资料这一证据类型，而２００２年４月１日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过[6]。”从中可以看出，最高人民法院目前是把民事诉讼中的视听资料作了扩大化的解释，以把电子证据涵盖其中。但是，自２００２年１０月１日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力[7]。”由此可以看出，在行政诉讼中，最高人民法院似乎倾向于将电子证据归入书证。另外，北京市高级人民法院自2001年10月1日起试行的《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》中，指明证据的种类中有：视听资料包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料[8]。事实上，视听资料与书证在证据效力上是不一样的，前者通常被视为间接证据，正如《民事诉讼法》第66条规定，人民法院对视听材料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。拿网上购物合同为例，通过电子商务平台系统，该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议，他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听资料处理时，就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。可见“电子证据与其他证据相结合作为证据的价值判断在电子商务中有一定的困难[9](p564-565)。”而如果把电子证据归入书证，其高科技性、易破坏性、无形性、多媒体性、易保管、传输方便、可反复重现、便于使用等特性，又与传统的书证理念大相径庭。因此，中国法院为了不与本国的诉讼法现状相冲突，把电子证据归入传统类型的证据，恐怕只是权宜之计。
根据有关国家的立法状况看，把电子证据加以规制，并赋予其特定的法律地位，是社会信息化的必然要求。从与国际接轨的角度考虑，中国的立法部门将面临如下选择：一是将录音、录像等视听资料并入到电子证据中，赋予电子证据以新的内涵，从而以电子证据吸纳视听资料，对相关证据法律作出修正。一是根据信息存储、传输方式是采用模拟信号还是数字信号，在视听资料之外，另行确立电子证据这一独立的证据类型，专门加以规制，这就意味着电子证据将等同于计算机证据概念。由于中国证据法律规定长期处于乏范状态，因此，即便未来另立证据法亦将面临上述选择。

三、 因果推断预测

“芯片”的产生，宣告了信息时代的来临。计算机和网络技术的巨大变革，突破了信息固定与传递的传统模式，进而改变了信息取得的方式、买卖的方式、交易和交往的方式。由于越来越多的活动需要通过电子方式进行[10]，这就对“被动”和“深思熟虑”的法律性格构成了前所未有的挑战。由于计算机及其网络大行其道，网上购物、网上挂号、网上咨询、网上订票、网上通讯等电子商务行为的促动，证据的形式正在发生深刻的变化。互无“真迹”的计算机数据存储及网际传输，把电子证据这一概念推向证据舞台并非人为炒作。
证据法学者何家弘指出：“从司法证明方法的历史演进看，神证、人证时代进入到物证时代是历史的进步。那么电子证据即将成为证据之王的大趋势，很可能宣告电子证据时代的来临。这将是司法证明方法的历史飞跃。”从已经发生的诸多案例看，电子证据覆盖了民事、刑事、行政、经济等诉讼领域。尤其是涉及电子隐私、网络与计算机安全、网络中的知识产权、网络中的行政管理和行业管理等诸多方面所涉及的法律事实，在很大程度上需要电子证据来认定。因此，对电子证据的立法不是一时的“出风头之举”，它是客观情势带来的必然结果。电子证据作为证明案件事实的依据，成为一种客观实在。这意味着它不但要成为证据立法的调整对象，而且要求立法予以准确、细致的规定，赋予其更强的可操作性。根据法律调整对象一般原理的指引，进行因果推断，我们感到了电子证据立法的迫切性。
对民事诉讼中执行权分立的思考
孙秀芳　杨　桐

　　执行权是人民法院的一项重要权能，它是国家强制力的最终体现。充分有效地行使执行权，对于加强社会主义法制建设，树立人民法院权威，防止执行工作混乱，及时保障申请执行人合法权益有着十分重要的作用。但是，在现实执行工作中，由于缺乏清晰的职权划分，合理的责任机制，致使有些执行案件久执不结。同时，由于执行权力大而过于集中，又缺乏有效的监督制约，执行员怠于行使执行权，滥用执行权力，案件被人为控制暗箱操作的问题比较突出，容易使债权人合法利益受到损害。因此，有必要对执行权分立作一些思考，从机制上保证执行的效率与公正。
一、执行权分立的原则及运作机制
　　对执行权的重新认识，是基于执行方式改革的思考，执行权分立是执行方式改革的重要内容。近年来，执行难已成为社会关注的热点，是一个长期困扰法院严肃执法的难题，许多法院都在想尽办法探索克服执行难途径，但执行机制改革的问题一直未得到解决，法院的执行机制显得陈旧落后，不能完全适应新形势发展的需要。执行工作与审判工作不同，其价值取向突出的是高效率。实行执行高效率，必须改革与新形势不相适应的执行机制。
　　执行权分立，是由传统的执行权分为三权，即细化为执行命令权、执行实施权、异议审查权三项权能，使“三权”互相配合、互相监督、互相制约。
　　(一)执行命令权。是指案件进入执行程序后，由主执行法官依据民事诉讼法的规定和法院的判决书、裁定书、调解书、仲裁裁决书和公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，有权作出的强制被执行人履行义务的命令以及对妨害执行者采取强制措施的命令。执行命令权是执行中最重要的权能，行使这项权能应重点把握以下几个问题。
　　第一，执行命令是由主执法官向助执法官下达，而不是由主执法官直接向被执行人下达命令；助执法官是实施主执法官命令的对象，按照主执法官的命令严格操作。
　　第二，主执法官作出强制执行的命令必须严格遵守法定程序。民事诉讼法规定的各项强制措施，在适用时都有严格的审查、批准、决定、复议程序。这些法定程序必须严格执行不得超越审批权限，也不能省略审批手续，否则会由于违反法定程序，作出错误处理，侵犯当事人合法权益，造成不良影响。
　　第三，主执法官作出执行命令前，要细致了解案情，明确需要执行的事项，做到心中有数，保证执行质量，避免出现差错。发现判决、裁定、调解书确有错误，主执法官提出书面意见，报请院长审查处理；发现仲裁裁决确有错误，由主执法官依职权裁定不予执行；发现公证债权文书确有错误，主执法官有权裁定不予执行。裁定一律采用书面形式，由主执法官署名，加盖法院公章，送达双方当事人和有关公证机关。
　　(二)执行实施权。是指助执法官按照主执法官作出的执行命令，具体实施强制措施的权能，执行实施权更多讲求的是效率。根据民事诉讼法的规定，主要有以下内容。一是查询、冻结、划拨被执行人存款。对被执行人在银行、信用合作社或其他储蓄业务单位开设有帐户的执行案件，当被执行人不按照人民法院发出的执行通知在指定期限履行法律文书确定的义务时，助执法官有权按主执法官的命令向银行、信用合作社或者其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人存款。二是扣留、提取被执行人收入。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，助执法官有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。三是查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人财产的措施，应当由主执法官作出裁定，并依据程序进行。四是搜查被执行人隐匿的财产。被执行人不履行法律文书确定的义务并隐匿财产的，助执法官有权按照主执法官发出的搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。五是强制交付法律文书指定交付的财物或者票证。助执法官在做好被执行人思想工作的基础上，传唤双方当事人到庭或到指定场所，由被执行人将法律文书指定交付的财物或票证，交由申请人签收，也可以由助执法官转交。六是强制迁出房屋或退出土地。助执法官有权按主执法官发出的命令对房屋买卖案件、房屋租赁案件、房屋拆迁案件采取执行措施，强制被执行人迁出房屋、退出土地，这是执行程序中难度较大的工作，应严格按程序进行。七是办理有关财产权证照转移手续。对需要办理房产证、土地证、山林所有权证、专利、商标证书、车辆执照等转籍手续，助执法官应向制发该证照的有关单位发出协助执行通知书，写明需办理证照转移手续的事项和具体要求。八是强制执行法律文书指定行为。如对相邻关系纠纷及加工、定作、修缮等合同纠纷案件的执行。助执法官在采取强制执行措施时，要做好被执行人的思想工作，并严格履行法律程序，不能任意决定。九是加倍支付迟延履行期间债务利息和支付迟延履行金。这是在执行中最为广泛适用的一项强制措施，具有补偿性和惩罚性，是解决执行难，保护申请人的合法权益的有力手段。助执法官在执行中必须依法进行，促使有履行能力但拒不执行法律文书确定义务的当事人主动履行义务。
　　(三)执行异议审查权。在执行过程中，案外人对执行标的提出不同意见，主张实体权利的，叫执行异议。执行异议审查权是指在执行过程中，主执法官就案外人对执行标的提出不同意见，并主张实体权利进行审查的权能。执行异议制度即执行救济制度，其内容包括程序及实体。民事诉讼法规定案外人可以提出执行异议，既是为了保护案外人的合法权益，也是为了纠正人民法院判决、裁定错误，是人民司法工作实事求是，有错必纠原则在执行程序中的体现。主执法官对执行异议应及时审查，以判明是否确有理由。审查应当按照法定程序进行，根据不同情况对执行异议作如下处理。第一，执行异议无理由的，予以驳回，当事人口头提出异议或者虽然书面提出异议，但没有提出任何理由和根据的，主执法官向案外人说明审查的情况后，采取口头形式驳回，并由书记员记入笔录。当事人书面提出异议，经审查理由不成立的，发出书面通知予以驳回。第二，执行异议理由成立的，应报院长批准中止执行。案外人对法院法律文书提出确有理由的异议时，主执法官应先提请合议庭审查，然后报院长提交审委会讨论决定，按照审监程序再审，作出中止执行的裁定。第三，案外人无理取闹阻碍执行的，主执法官可以决定采取强制措施。这里有两个问题需要明确，一是对第三人提出异议理由不成立的，用通知驳回；二是对提出异议成立的，中止执行，中止执行的范围限于案外人提出异议部分的财产。
　　执行权的分立形成的是“两头小中间大”的格局，即行使执行命令权和执行异议审查权的主执法官相对少而精干，权力较大，行使执行实施权的助执法官多而集中，权力较小。按照分工原则，掌握执行命令权和执行异议审查权的主执法官要求由具备廉洁、正派、法学理论水平较高的法官担任。掌握执行实施权的助执法官由廉洁、高效、身体健康的人员担任，执行实施权更多的是强调效率。主执法官与助执法官、书记员的比例大体保持在1∶6∶2左右，形成执行案件以主执法官为核心的模式，使传统执行权一分为三，行使不同权力的人各司其职，各负其责，互相监督，互相制约。
　　执行权分立运作程序是：首先，由主执法官严格依据民事诉讼法规定，认真审查法律文书，准确下达执行命令，限期执行案件，对法律、对案件负全责。其次，是助执法官准确迅速实施主执法官的命令，以高效率执结每起案件。再次，是负责执行异议审查权的主执法官，认真审查每一起异议案件，依照法定程序提请庭长组成合议庭讨论案件并作出答复。
二、执行权分立的必要性和重要性
　　执行权的分立，是对传统的执行权制度的一个突破，传统的执行权三权合一，执行员一人行使权力过大而集中，不利于案件及时有效地执结；执行权由于制度的不完善，缺少有力监督制约，因此不利于执结案件。
　　(一)执行权分立，对于有效地解决和避免执行权滥用，保证严肃执法有着重要作用。目前，执行难严重困扰着人民法院严肃执法，执行难既有客观原因，又有法院自身的主观原因，就其客观原因而言，主要是经济效益滑坡，停产半停产企业增多，欠债难履行；行政干预严重，法院执行权不能独立行使；地方保护突出，地方利益、局部利益干扰执行；负有协助执行义务的单位不配合，帮助被执行人逃避执行；被执行人法律意识淡漠，转移财产，赖帐不还，逃债躲债等。从法院自身原因分析，由于执行人员素质不高，滥用执行权力，造成案件人为积压，欠拖不结，形成“执行难”。分析执行人员滥用执行权力，案件久拖不结的重要原因在于机制，现行的执行权力弊病是过于集中，执行员一人说了算，对其缺乏有效的监督和制约。因此，有必要从解决执行权的机制入手，将执行权分立，限制和约束执行员过于集中的权力，保证案件快速高效执结。
　　(二)执行权分立，有利于促进公正执法，加强廉政建设。执行权分立，不是执行权的弱化，而是使执行权进一步得到强化，执行权的行使，是体现人民法院审判职能作用的重要环节，直接关系到人民法院职能的发挥，国家法律的尊严和法制的统一。执行是法院的生命，执行的重要性，直接影响着人们对国家、对法律、对社会的信任。执行的公正不仅仅是解决矛盾和纠纷，而且进一步对社会生活中各种行为起着导向的作用。因此，执行公正首先体现在每个案件的公平公正中。在执行中可以说绝大多数执行人员能够做到公正执法和秉公办案。但不容忽视的是，少数干警确实有着枉法执行和执行不公正问题，究其原因，一是现行的执行权力过大，由执行员一人掌握，容易造成执法随意性；二是一些执行员素质不高，经不起金钱的诱惑，导致不顾及当事人合法权益，枉法执行。因此，要保证执行公正，必须要限制执行人员的权力。
　　(三)执行权分立，可以形成有效的监督制约机制，提高办案效率。执行工作是一个较复杂的过程，搞好执行工作，不仅需要全社会配合和支持，更重要的是以内在有效机制保证执行工作的开展。法律是严肃的，法院的判决和裁定不容亵渎，必须依法予以执行，而保证执行工作强有力，就要有监督制约机制，执行权分立就是一种制约机制，人民法院审理案件是确定权利和义务关系，更多强调的是公正。执行案件是实现权利义务关系，重要的是强调效率。没有一个好的机制，效率就无从谈起，法院的执行作用也难很好地得到发挥。传统的执行权三权合一，执行员既有执行命令权、执行实施权又有异议审查权，没有相互制约关系，易于“暗箱操作”，人为控制和操纵执行案件，而执行权的分立可使执行工作具有合法性、独立性、公开性和制约性。
　　(作者单位：吉林省吉林市中级人民法院)