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略谈“缺陷-完善”型法律论文写作模式的误区/赵明智

时间:2024-07-24 18:11:11 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9761
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略谈“缺陷-完善”型法律论文写作模式的误区

赵明智


  打开中国知网,发现大部分法学论文都采用了这样一种写作模式,即先分析一下某一项法律制度的现状,随后谈这一制度存在不足,最后提出如何修改这项制度。很多同学在法律论文写作中都采用这一模式,甚至很多法学院的老师自己在写作中也采用此类模式,他们在法律论文写作辅导中也要求学生找出立法上有哪些不足,并且如何整改。更令人不解的是,研究生同学也大面积采用此种模式,人人评说现行法律的不是,并且提出如何整改,似乎每个人自己心中的法律才是完美的。那么,这种写法的价值在哪里?误区又在哪里呢?我们对此展开一些分析。

  首先要承认,任何写作方法都只是一种方法而已,具有技术中立性。先“缺陷”后“完善”的写法是具有一定的价值的,特别是在当前我国很多法律并不完善的前提下,对一些立法上的问题展开探讨确实是一种比较好的思路,有利于推动我国法制完善。
 
  其次,这种写作模式并不适合所有的论文主题。我们举一个例子,假如你老师叫你写一个关于《唐律》的论文。难道你也写唐律有什么缺陷,以及唐律应该如何完善?假如你老师让你分析一下美国宪政的发生脉络,你也分析一下美国宪政有什么缺陷,美国宪政应该如何完善?显然,这是不现实的,也是毫无意义的。

  再次,这种写作模式将重心过度地放在了立法的角度。例如,在分析反垄断法的过程中,有同学认为反垄断法目前存在哪些哪些的不足,应该如何如何地完善。殊不知,法律的生命并不在于制定,而在于实践经验,一味地强调如何完善法律并不现实,尤其是很多法律本身就实施不久,马上将这些法律拉回去修改,这是不可能的事情。例如,《物权法》、《侵权责任法》出台还不久,很多同学,包括很多大学老师都已经在探讨这两部法律有哪些不足,以及如何修改这两部法律了。作为理论探讨,并无不可,但是这种研究模式并不理性。这种模式最大的弊端在于,不管遇到什么问题,都认为是在法律制定阶段出了问题,并且认为需要修改立法和重新制定法律。这种激进的态度并没有体现一个法律人应有的严谨与保守,倒更像是一个革命者的所为。

  最后,我们要告诉同学们的是,法律研究方法有很多很多,先“缺陷”后“完善”的写作模式已经泛滥了,建议大家换一种思路,换一种写法,说不定能够写出别有一番味道的文章来。至于法律论文写作还有哪些写作方法,我们将在后续的一系列讲座中具体阐明,目前还在材料整理阶段,望同学们耐心等待。

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银川市人民政府关于印发银川市行政复议调解工作暂行规定的通知

宁夏回族自治区银川市人民政府


银川市人民政府关于印发银川市行政复议调解工作暂行规定的通知

银政发〔2009〕137号


各县(市)区人民政府,市政府各部门、直属机构:

《银川市行政复议调解工作暂行规定》已经市人民政府第39次常务会议讨论通过,现印发给你们,遵照执行。

二OO九年九月四日

银川市行政复议调解工作暂行规定

为进一步发挥行政复议制度的作用,保障公民、法人和其他组织的合法权益,监督和推进各级行政机关依法行政,根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《中共中央办公厅国务院办公厅关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》(中办发〔2006〕27号)以及全区行政复议工作会议精神,结合我市行政复议工作实际,特制定本暂行规定。

第一条 本暂行规定所称行政复议调解,是指行政复议机关在审理行政复议案件过程中,在查明事实、分清是非、不违背法律和损害国家利益、公共利益及他人合法权益的基础上,积极进行协调,引导当事人自行和解或者达成调解协议,从而有效化解行政争议的行政复议案件处理方式。

第二条 本暂行规定适用于本行政区域内各级行政复议机关在办理行政复议案件过程中开展的调解工作。

第三条 行政复议机关应当积极探索有效化解行政争议的新途径,建立健全行政复议与调解相结合的工作机制,努力实现定纷止争、案结事了。

第四条 在作出行政复议决定前,行政复议机关应当通过听证、证据核实、公开调查等方式积极为行政复议当事人自行和解创造条件。

第五条 当事人在行政复议决定作出前自愿达成和解的,应当向行政复议机关提交书面和解协议,和解内容不违背法律、法规规定,不损害社会利益和他人合法权益的,行政复议机关应当允许。

第六条 行政复议调解应当遵循以下基本原则:

(一)自愿平等原则。开展行政复议调解应当充分尊重当事人的意愿,不得强迫当事人接受调解方案或条件;在调解过程中,各方当事人应平等协商,真诚交换意见,以达到和解的目的。

(二)合法原则。行政复议调解不得违反法律、法规、规章的禁止性规定,不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。

(三)诚信原则。参加调解的各方当事人应当诚实守信,促成案件合理解决,并自觉履行调解协议。

(四)调解与决定相结合原则。当事人不愿意调解、调解未达成协议、调解书生效前一方反悔的,行政复议机关应当及时作出行政复议决定,不得久拖不决。

第七条 有下列情形之一的行政复议案件,行政复议机关可以进行调解:

(一)涉及自由裁量权行使的案件;

(二)涉及行政赔偿或行政补偿的案件;

(三)法律法规规定可以调解的其他案件。

第八条 对于专业性较强或者重大复杂的行政复议案件,行政复议机关可以邀请有关专家或者社会组织参与调解。

第九条 行政复议机关主持调解行政复议案件,应当按照下列程序进行:

(一) 查明案件事实;

(二) 征求是否同意调解的意见;

(三) 分清是非责任,进行沟通协调;

(四) 促成双方达成调解协议;

(五) 审查调解协议内容;

(六) 终止行政复议审理。

第十条 在调解过程中,行政复议当事人可以自行提出调解方案,行政复议机关也可以主动提出调解方案供当事人协商时参考。

第十一条 调解期间不计入行政复议审理期限。调解的期限为10日,自双方同意进行调解之日算起。调解不成或者当事人一方不愿意继续调解的,应当在法定期限内作出行政复议决定。

第十二条 当事人经调解达成协议的,行政复议机关应当制作行政复议调解书。行政复议调解书应加盖行政复议机关印章,经双方当事人签字,即具有法律效力。调解书应当包括以下内容:
(一)当事人的姓名或名称,法定代表人姓名、职务;

(二)行政复议请求、事实和理由;

(三)调解结果;

(四)其他需要约定的事项。

第十三条 调解书有下列情形之一的,行政复议机关不予认可:

(一)违背法律、法规、规章等强制性规定的;

(二)损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的;

(三)违背社会风俗和社会公共道德的;

(四)违背当事人真实意愿的;

(五)其他依法不予认可的情形。

第十四条 当事人自行和解或者达成调解协议后,申请人不履行协议的,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。被申请人不履行协议的,行政复议机关或者上级行政机关应当责令其限期履行,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;经责令履行仍拒不履行的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分。
第十五条 本规定自2009年 10月1日起施行。


最高人民法院研究室关于适用“两高”《关于修改盗窃犯罪数额标准的通知》问题的电话答复

最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于适用“两高”《关于修改盗窃犯罪数额标准的通知》问题的电话答复
1992年2月2日,最高法院研究室

湖北省高级人民法院:
你院鄂高法〔1992〕9号《关于适用“两高”〈关于修改盗窃犯罪数额标准的通知〉的请示》收悉。经研究,答复如下:
“两高”《关于修改盗窃犯罪数额标准的通知》第五条规定:“盗窃数额特别巨大,同时又有其他特别严重情节的,可以依法判处无期徒刑或者死刑”。这是对“两高”《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中“个人盗窃数额三万元以上的,应当判处死刑”的规定的修改。这里所说的“其他特别严重情节”,我们认为,除上述《解答》第六条第(一)项规定的五种情形以外,可以根据案件的实际情况和《解答》规定的精神,从犯罪分子的主观恶性、犯罪所造成的严重危害等方面,实事求是地加以认定,但必须从严掌握。

附:湖北省高级人民法院关于适用“两高”《关于修改盗窃犯罪数额标准的通知》的请示 鄂高法〔1992〕9号
最高人民法院:
最近我院在审理今年受理的第一件共同盗窃案件时,因对“两高”《关于修改盗窃犯罪数额标准的通知》的规定理解不一,未能下判。现将情况报告如下:
盗窃主犯金峰,1991年5月至8月,单独和分别纠合被告人涂昌新等人,流窜至湖北省公安县、武汉市和沙市市居民生活区,采取踹门、撬窗、扭锁等手段,盗窃作案31起,共窃得现金14660元,以及摩托车、金戒指、金项链、照相机、收录机等大量贵重物品,现金及物资折款共计46600元以及粮票4900余斤,油票15.5斤。其中,被告人金峰单独作案13起,盗窃价值19000余元,纠合他人作案18起,盗窃价值37600余元,获赃款和赃物折价共计35220余元,粮票3900余斤。
对此案主犯金峰如何量刑,我院有两种意见。一种意见是,根据法(研)发(1991)47号文第5条的规定,“盗窃公私财物数额特别巨大,同时又有其他特别严重情节的,可以依法判处无期徒刑或者死刑”。我省确定数额特别巨大的标准为25000元。金犯盗窃公私财物数额特别巨大,但无“两高”《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中所列举的五种其他特别严重情节,因此不能判处死刑。另一种意见是,可以判处死刑。主要理由:第一,金盗窃公私财物数额特别巨大。第二,根据全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第(一)款的规定,触犯刑法第一百五十二条的盗窃犯罪,情节特别严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。除了《解答》所列举的五种“其他特别严重情节”外,还有所没有列举的“等等”特别严重情节。盗窃数额特别巨大本身就是“情节特别严重”。原规定“个人盗窃数额30000元以上的,应当判处死刑”仍应执行。现鉴于盗窃犯罪数额标准提高了,根据我省情况应判死刑的数额标准可定为35000元或40000元以上。第三,从审判实践中,如果认为“其他特别严重情节”仅《解答》所规定的五种,那么,即使盗窃公私财物达百万元,无这五种特别严重情节也不判死刑。这势必轻纵一些重大盗窃罪犯,既无助于当前正在进行的反盗窃专项斗争,又无助于社会治安的综合治理。后者为倾向性意见。
哪种意见正确,请从速批复,以利本案和其他重大盗窃案件的正确判处。
1992年1月15日